理论问题还是立法问题？

发布日期：2004-12-07 文章来源：互联网

　　对传统理论提出挑战，需要很大的勇气与魄力。成功固然可喜，失败往往会被他人讥讽为无知，或被嘲笑为哗众取宠。但是，作为学术讨论的一种形态，批判与挑战不应缺少，否则会导致学术氛围“繁而不荣”。戴孟勇的报告就是对传统民法理论中的物权优先效力问题提出了反思与挑战，其论述有诸多合理之处，使人产生耳目一新之感。就这个报告内容，我谈以下几点看法。如果对内容领悟有异，还请报告人加以见谅和指正。

　　关于物权的优先效力，我认为应从以下几个方面来看待：

　　其一，效力优先的比较对象问题。我认为，在谈论一权利优先于另一权利时，应指不同权利之效力比较，而非相同权利间效力之比较，且被比较的对象必须能够并存。如果被比较的对象不能⒋妫?匏?接畔鹊奈侍猓?缥锶ㄓ肴烁袢ā⒄?ㄓ肴烁袢ǖ取R虼耍?颐侵荒芫臀锶ㄓ胝?ā⑺?腥ㄓ攵ㄏ尬锶ā⒌1N锶ㄓ胗靡嫖锶ā⒌盅喝ㄓ肓糁萌ǖ戎?涮嘎塾畔刃ЯΓ??荒芫偷盅喝ㄓ氲盅喝ǖ认嗤?ɡ?嘎鬯?侵?涞挠畔刃晕侍猓?蛭?嗤?ɡ??湮抻畔刃Я?裳浴2还??饫镄枰?⒁獾氖牵?嗤?ɡ?⒎侵赶嗤?嘈偷娜ɡ??幌嗤?娜ɡ?⒎侵覆幌嗤?嘈偷娜ɡ?？

　　其二，众所周知，在基于法律行为的物权变动中，所有权因一国的物权变动模式不同而变动时间不同。以不动产为例，在采物权形式主义和债权形式主义的国家，所有权自登记完毕时转移；在采意思主义的国家，所有权自合同生效之日起转移，但非经登记不能对抗第三人。可以说，不动产所有权的转移通常以登记为构成要件，只有登记之后，所有权才能取得或具有所有权的效力。为什么立法通常规定只有登记才能取得所有权或所有权才能具有完全的效力？立法解释者认为，这是基于保护交易安全的需要。登记（占有）具有公信力，信赖该公信力的人受到法律保护。所有权取得之后，财产的归属关系得到确定，社会秩序比较稳定。此时，所有权具有两种功能，一是稳定社会秩序；二是保护交易安全。正是基于这两种功能的需要，所有权应具有对物的排他支配权，排斥他人对物的追索。因此，当物成为所有权的标的物，同时又成为债权的标的物时，债权人当然不能取得该物。此时，可以从理论上解释为所有权优先于债权。但是，这种优先效力是基于权利自身属性而致，非基于立法之规定。

　　定限物权与债权的并存通常有两种情形：一为设定定限物权后，所有人将定限物权的标的物出卖，二为买卖过程中在标的物上为第三人设定定限物权。其实，这两种情形存在一个共同的前提，就是债权人尚未取得标的物所有权，如果取得标的物所有权，出卖人构成无权处分，属另外一个问题。因此，债权与定限物权的并存应仅限于债权人取得标的物所有权之前。定限物权与债权的并存表现在，债权人有权要求出卖人交付无（权利）瑕疵的标的物，定限物权人有权支配该标的物。此时，我赞同报告的观点，这里不存在谁的权利优先的问题。冲突的解决关键在于出卖人的态度。如果出卖人能够解除定限物权设定合同，则债权人可以取得无权利瑕疵的标的物；如果出卖人不解除或不能解除，则债权人要么不订立合同，要么愿意承受这种风险，要么追究出卖人的违约责任。因此，在定限物权与债权并存时，无需由立法作出谁效力优先的规定。

　　所有权与定限物权的并存，也具有两种情形：一为所有权人在所有物上设定定限物权，二为债权人通过债权契约取得负担有定限物权的标的物所有权。在前一种场合，因所有权人基于自己的意思设定定限物权，因此，定限物权理应优先于所有权。在后一种场合，因债权人不能除去标的物上的权利负担，基于定限物权权利的存续性，债权人在取得标的物所有权后，定限物权仍应存在于所有物之上。从另外一个角度来讲，立法上有加以明确的必要。试想，如果立法不予明确，债权人在取得标的物所有权后，可以基于自己对标的物的所有权排斥定限物权人对标的物的定限物权。因此，此时存在着权利的优先问题。总之，在一些场合，基于权利本身所具有的属性，无需立法对权利效力优劣作出规定；但是在另外一些场合，基于权利本身不能辨别优劣问题，立法有加以规定的必要，此时，存在着权利优先的问题。

　　因此，对于物权的优先效力，我认为，应区分立法与理论之不同。基于被比较对象本身所具有的特性，学理上将其解释为一权利优先于另一权利。此为民法学解释上的优先效力。如，基于所有权与债权具有的不同属性和功能，解释为所有权具有优先于债权的效力。此场合下，因两种权利属性差别较大，它们并存之间的优先效力，无需由法律作出规定，优先效力只是一个学理表述或解释的问题。而当基于两种权利具有相同的属性或者发生冲突时，在它们之间无法区分出效力优劣的情况下，立法通常采取两种做法：一是法律明文规定某种物权具有优先效力，如我国最高人民法院关于《担保法》的司法解释第79条规定法定登记的抵押权优先于质权、留置权优先于抵押权等。在此场合下，权利的优先效力系由法律明定，因而不能否认权利的优先效力。这一点我与报告的观点相左。二是法律设定某种规则，如“登记在先，权利优先”规则、“时间在先，权利优先”规则等。谁遵守了规则，谁就优先，而不是绝对的优先，此时不能说某项权利具有优先性。这一点我与报告的观点基本相同。

　　其三，优先效力的界定问题。“优先”是相对的，不是绝对的。世上没有哪个权利具有绝对的优先效力，只能是在权利之间比较时才能产生，如留置权优先于抵押权（立法），物权优先于债权（学理解释）等。因此，我们在谈论优先效力时，应放到一个特定的比较环境中来谈论，而不能固执笼统地认为某项权利就具有优先效力。我赞同“物权具有优先效力是不准确的提法”的观点。

　　其四，报告在论述双重买卖时，认为“在双重买卖中，究竟哪一个买方能够取得标的物所有权，其实是与一国的物权立法所采纳的物权变动的立法模式紧密地联系在一起的。”就此而言，这是一般的常识，不应作为自己理论或总结的结果。另外，报告中在论述自己的观点时大量列举了各种物权变动模式，其实，我认为，有累赘多余之感。

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