发现权若干问题研究（上）

发布日期：2004-05-19 文章来源：互联网

　　「摘要」

　　鉴于发现权的理论研究几乎无人问津，本文在梳理了发现权的历史由来后，将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权，又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面，深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容，并在阐明其理论依据的基础上，对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后，结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。

　　「关键词」发现权科学发现历史性质权利主体权利内容制度设计

　　尽管1967年《建立世界知识产权组织公约》明确把“与科学发现有关的权利”划入知识产权的范围，我国《民法通则》第97条中也对发现权设有明文；然而关于发现权的理论研究在国内备受冷落，几乎无人问冿，检索“中国期刊网专题全文数据库”和近年来中国人民大学报刊复印资料《民商法学》的论文索引，未曾发现一篇有关发现权的专题论文。目前仅有知识产权法和民法领域的一些教材和专著对发现权略有议论，但知识产权法著作涉及发现权的内容多是阐述发现权的性质，从而主张将发现权驱逐出知识产权的范围。而民法学教材中虽然多数设有专节叙述发现权，但有待商榷之处甚多，而且其理论深度一直徘徊不前。有鉴于此，本文将系统检讨发现权若干问题，以期抛砖引玉。

　　一、发现权的历史由来

　　科学发现对人类科技进步之贡献，与发明相比并不逊色，甚至更为深远，比如爱因斯坦发现的相对论。然而，尽管发明的专利保护从1629年英国颁布的《垄断法规》开始，已有数百年的历史，但科学发现的法律保护直到20世纪初期才引起人们注意。

　　第一次世界大战后不久，有人发现法律对一大批知识工人的待遇是不公平的。作者和发明者利用他们的创作成果可以富裕起来，而科学工作者则仍处于贫穷地位。为了鼓励科学工作，1922年巴赛莱梅（J.Barthelemy）教授向法国提出一项议案，要求废止关于禁止对科学发现等授予专利权的规定。无独有偶，同一年，国际联盟的知识合作委员会（the Committee on Intellectual Cooperation of the League of Nations）最终批准了Bergson 教授的一项计划草案。在该草案中他认为，巴赛莱梅教授的建议在法国没有被采纳，是因为法国人认为在世界范围内普遍接受该建议以前，如果法国单独对科学发现提供专利保护，则法国的工业将被迫支付比其他国家竞争者要多的许可费用，从而阻碍法国工业的发展。Bergson 教授因此建议，通过创设一项国际条约使各签字国共同来维护科学家的这项权利。这项建议走得相当远-当时国际联盟的专家甚至还着手起草该公约草案，到了1930年，这一努力宣告失败。下面笔者对当时出现的保护发现权的立法建议，作一个简单的回顾，并略加评论：

　　（一）巴赛莱梅的法律建议

　　法国巴赛莱梅教授的建议主要有：（1）发现者可以依照专利法申请“原理专利”，与普通专利不同，这种专利不赋予发现人使用发现成果的专有权，而只给予发现人发放申请使用其发现成果的强制许可证。（2）科学发现者在厂家申请使用其理论发现时，可要求从厂家那里分享部分利益。该建议的缺陷是明显的。有的科学发现成果很难在生产中直接应用，尤其是基础性的科学发现，像万有引力定律。因此，如何照顾不能商业应用的科学发现，是该建议没有解决的问题。否则，大多数的科学发现者仍然得不到保护。

　　（二）知识者协会方案

　　这是法国另一个关于科学产权的方案。它主张科学发现者对于其成果所产生的利益有专属的权利，和著作人所享有的权利完全一样。发现人可以同意，也可以拒绝申请使用者。发现人终生对其发现成果享有权利或从发表科学发现之日起50年享有权利。该方案主张发现权为发现人专有，恐怕与科学发现的性质不符，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，为已存在的事实，不可能为发现人独专其利，否则会妨碍别人对其发现成果的利用，尤其是发现人可以拒绝别人使用，难以想象。保护发现权的本旨是促进公共利益，该方案却有些背道而驰。相对于过去不保护发现权，知识者协会可谓矫枉过正。同时该方案提出的发现权保护期限也是从财产权的角度来观察的，因此也不足以取。从后面的分析可以看到，发现权主要是一种精神利益，所以其保护应当与著作权人的署名权一样，无期限的拘束。

　　（三）鲁芬尼计划

　　20世纪20年代，意大利鲁芬尼先生向国际联盟提交了科学产权计划，其主张主要有：（1）科学发现者应得到物质利益。他们的权利应象工业产权一样得到保护；（2）不应要求科学发现者去应用和实现其本人的科学发现成果，也不应剥夺其研究成果。如果科学发现成果在一定期间有工厂或企业申请应用，发现者应获得相应的使用费。（3）科学发现权的持续期限应与文学艺术版权相同，即科学发现者的终身和其死后50年。科学工作者在取得其科学发现专利的情况下，在专利过期后，他应继续有权享有科学工作者从工厂企业使用发现成果获得使用费的权利。该计划是在巴赛莱梅先生等学者的法律建议上发展而来的，因此，存在着前述一样的问题。

　　（四）卡瑞尔方案

　　卡瑞尔教授指出，科学工作者的发现权利不能视为与文学艺术作品的作者相同，也不可与发明者的权利相匹敌。但他认为，工厂从科学发现中获得了间接利益，一般来说，应该承认科学工作者的科学发现，并应从使用此项发现成果而获利益的工厂奉献或征收的基金中，给发现者以奖励。该方案回到了正确的方向，指出了发现人的权利不应与发明人相提并论。但他仍主张发现人从工厂企业分享利益，虽然分享的方式与前面不同，仍然不能克服一个的问题：对于不能应用的发现成果，其发现人的权利如何保护？

　　可以看出，这些早期学说大多试图使发现权得到与专利权相同或相似的法律待遇，但由于存在理论上的缺陷和实践上的困难，因而都没有被各国立法所采用。但这些学说为发现权在后来的各国法律及国际条约中取得法律地位，贡献甚巨。

　　1947年前苏联首先建立了科学发现国家登记制。1961年的《苏联民事立法纲要》以及原苏联各加盟共和国后来的民法典都专章规定了发现权。继前苏联之后，捷克斯洛伐克、保加利亚、蒙古等国都相继建立了科学发现保护制度。但这种保护是以政府奖励来代替科学专利，给予科学家以奖赏。随着社会主义国家的立法的发展，对科学发现进行政府奖励的做法逐渐得到推广。1986年我国《民法通则》第97条也明文规定发现权受法律保护。1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》明确把与科学发现有关的权利划入知识产权的范围。在世界知识产权组织的主持下，1978年又缔结了《科学发现国际登记日内瓦公约》，但迄今没有生效。

　　二、发现权性质的再认识

　　（一）关于发现权性质的争议

　　发现权的性质为何，颇有争议。意大利的鲁芬尼认为科学产权（主要是指科学发现权）是介于工业产权和艺术版权之间的一种知识产权，应单独立法予以保护。法国巴赛莱梅在其有关发现权的法律建议中主张发现者可以依照专利法申请“原理专利”。可见，在早期的学说中发现权被认为是知识产权的组成部分。1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条也似乎认同了这一观点，把与科学发现有关的权利划入了知识产权的范畴。根据该公约第16条之规定，“对本公约不允许有保留”，因此，凡是参加世界知识产权组织的国家（也包括我国在内）对科学发现属于知识产权保护范围，原则上已表示接受。我国《民法通则》也将发现权置于第五章第三节“知识产权”之中。

　　但是，《建立世界知识产权组织公约》规定的对科学发现享有的权利，应不应该包括在知识产权范围内，是至今在世界上尚有争议的问题。我国很多知识产权法学者认为科学发现不宜作为知识产权的保护对象。这种意见目前似乎占据主流的地位。笔者认为发现权首先是一种人身权（确切的说是身份权），但划入知识产权也有其相当的理由。笔者在此并非有意套用所谓放之四海而皆准的“折衷说”，而是经过反复思考、仔细琢磨的结果。

　　（二）发现权首先是一种身份权

　　科学发现的对象为已存在的自然事实，是公有领域的信息，不能为个人所专有，故不能转让，也不能许可他人使用；而且发现人也不能通过应用发现成果本身来取得经济利益。因此发现人对其做出的科学发现并不具有直接的财产内容，只有享有精神上的利益，如表明身份、受领荣誉等。通说认为，人身权是不可与权利人人身分离的，无直接财产内容的权利。其特征在于人身联系性，在权利的取得、行使、消灭等过程中，人身因素都不可或缺。由于发现权乃发现人享有的精神利益，不能与发现人相分离，故发现权可归属于人身权范畴。

　　人身权一般分为人格权和身份权，人格权是指主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。身份权的概念有广义和狭义两种，广义的身份权是指作为民事主体的公民和法人基于一定的地位、资格或身份所享有的人身利益；狭义的身份权仅指因亲属关系而发生的一种资格。那么发现权是属于人格权，还是身份权呢？笔者认为，发现权属于广义的身份权。

　　由于传统上，学者多从亲属法上理解身份权，把身份局限于家庭关系之中，认为身份权仅有亲权、配偶权、监护权几种。有的学者甚至认为，由于社会历史经历了“从身份到契约”的剧烈变化，历史上夫对妻以及家父对家子的身份特权已不复存在，如今的身份权以平等、人格独立为特征，而身份的范围也正在缩小。可见，按这种理解，将发现权归入身份权，将遭遇到观念的阻碍！

　　然而，身份并不只是发生在家庭领域。法国人让&#8226；多马（Jean Domat，1625-1696年）在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，对身份的概念进行了清理。他把“资格”当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。在让&#8226；多马眼里，身份已从家庭关系的桎梏中逾越出来，进入到社会生活的广阔领域。荷兰德（G&#8226； Holland）在其《法理学》一书中也保持了相同的思路，他把身份权分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇（coverture）、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态。上述身份的分类，是在当时历史背景中提出的，因而像夫权、奴隶状态等身份，在现代文明国家已不复存在；但上述学者有关身份的论述对我们理解身份深具启示意义。可以看到，很多身份，比如性别、未成年人、精神失常、国籍等，在我国《民法通则》中可以找到其影子。所以，在这个意义上，身份的范围不是正在缩小，相反是在扩大。

　　回到发现权上，由于发现人通过完成科学发现取得了不同于其他人的地位，即发现人的身份，因而发现人相比于其他人，享有发现权。可见，这种权利的取得也是依据其发现人的身份。因此，笔者认为发现权是属于身份权。

　　（三）发现权也可划入知识产权

　　这似乎有些矛盾，发现权怎么可以既是人身权，又是知识产权呢？其实并不矛盾，著作权中的人身权不也是知识产权的一部分吗？如何理解此点，笔者认为要从知识产权的内涵上寻找答案。

　　知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；就知识产权法涵盖的财产权而言，不仅包括财产权中的支配权内容，表现为商标权的取得、专利权的实施等，而且包括财产权中的请求权内容，表现为著作权许可使用合同、专利权转让合同中的各项请求权等。而观察传统民法，人身权主要由民法总则加以规范（亲属法上的身份权由亲属法予以规范），财产权中的支配权内容主要由民法中的物权法加以规范，财产权中的请求权内容主要由民法中的债权法加以规范。可见，知识产权法至少在内容上，已自成体系，有与传统民法并驾齐驱的趋势。之所以如此，原因在于知识产权法长期游离于传统民法，因而逐渐形成了自己的独立体系。众所周知，知识产权法的诞生远远晚于传统民法。当知识产权法的发展初具规模时，传统民法的体系业已建构成形，加之知识产权法的理论和实践并不成熟，所以未能纳入到传统民法的体系内进行规范，而是长期游曳在传统民法的边缘之外，相对独立的发展。因此，有关知识产权的人身权、财产权（无论是其支配权内容还是其请求权内容），一概在知识产权法的框架中进行规范，历经数百年，知识产权法在理论和实践中就逐渐形成了充分的自治性，以至于与传统民法在规范范围上整体相近，既非调整财产支配权的民法之物权法所能比拟，也非调整财产请求权的民法之债权法所能参照。

　　所以，知识产权在发展过程中包括了人身权和财产权两部分，它与人身权不是相互排斥，而是有所交叉。因此，发现权作为人身权，划入知识产权的范围并无不妥。而且，按照《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的权利。那么，发现权作为因科学发现而享有的权利，显然是由于智力活动而产生的权利，比起商标、商号等识别性的商业标识权，划入知识产权的范围似乎更加名正言顺。

　　三、科学发现如何认定

　　欲认识发现权，必先了解何为科学发现。《中华实用法学大辞典》认为：“发现指人们经过探索、研究，对自然现象、特征或规律做出前所未有的阐述。如对星体或物质的新发现，新的定理的提出，对地震、火山爆发规律的认识等等。” 《民商法学全书》认为：“发现是指阐明客观物质世界的现象、特性或规律而提出的一种新认识。发现的成果是属于自然科学而不是社会科学。所谓现象是指事物本质的表现或显露；特性是事物差别的质量特征；规律是事物内在的必然联系。” 1978年缔结的《科学发现国际登记日内瓦公约》对科学发现的定义是：“对物质宇宙中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明的认识。” 上述科学发现的表述大同小异，在抽象的把握上，没有什么疑惑，但具体到细节，却不免滋生问题。下面试从科学发现的构成来讨论如何认定科学发现：

　　（一）科学发现的对象属于自然科学领域

　　前述对科学发现的表述都明确的把科学发现局限于自然科学领域，即科学发现揭示或阐明的是已经存在的自然现象、特征或规律，从而排除了社会科学领域的新思想、新认识等发现。其法律政策为何？颇值思量。

　　笔者认为，首先，从前述发现权的历史由来可以知悉，发现权的设立乃是受到发明专利制度的直接影响。科学发现是发明的基础和前提，保护发现权“在于鼓励人们在发现未知，探索自然界的奥秘，为人类认识世界和改造世界的活动创造更多的已知和成就” ，从而为发明提供更加有利的科研条件和更加充足的背景知识。由于发明表达的是改造自然的能力，与之相应，科学发现表达的是认识自然的能力，因此发现权在法律制度上就顺理成章的限于保护自然科学领域的科学发现。其次，社会科学的发现主要是新的学说和思想的提出，属于思维的范畴，争议较大，法律难以界定何为前所未有之发现。何况凡有一定阅历者都可能提出对人生、自然的理性思考和结论，有一定的发现，如都予以保护，也不具实益，可能还妨碍他人的言论自由。当然，社会科学领域的发现可以通过著书立说，取得他人对其发现的承认。

　　（二）科学发现须有一定的科学价值

　　所谓科学价值，指科学发现对科技进步、生产实践及学术研究有相当的促进、推动和创新等意义。但该科学发现能否带来巨大的经济效益和社会效益，在所不问。假若科学发现不具科学价值，于法律政策上考虑，并无保护的必要，因其与科技进步、经济发展没有关系。至于科学价值的衡量，在客观上可以从有关该科学发现的论文得到发表、得到科学界同行的认同等方面，加以初步判断其科学价值的有无，但这并不具绝对性，因为有的科学发现可能一时并不为人赞同。

　　（三）科学发现是对已存在的自然现象、特征或规律的揭示或阐述。

　　所谓揭示或阐述，表明发现人不只是接触或感觉到自然现象、特征或规律这一自然事实，还必须有所认识，或做出论证，能够揭示出其性质、特征，或者归纳出规律。比如对艾滋病的发现，虽然病人自己身经此病之折磨，但并未认识此病的性质和特征，故不能成为发现人。同样，万有引力定律虽然一直存在并作用于人们的行为，但直到牛顿阐明了它后，才为人们所认识，因此，牛顿以前的人们虽受万有引力的作用，但唯有牛顿才是其发现人。对已存在的自然现象、特征或规律的揭示或阐述，还应当有科学的论据和论证作支持，不是凭空想象或主观臆测。

　　（四）科学发现是前所未有的。

　　所谓科学发现是前所未有的，乃指在此之前无人对该自然现象、特征或规律做出揭示或阐明，此即科学发现的新颖性。科学发现应具有前所未有之新颖性，自不待言。有争议的是，前所未有是指在一国范围内，还是在世界范围内前所未有？笔者认为，世界范围内的首次发现固值鼓励，并保护其发现人的利益；一国范围内的首次发现也应鼓励，并保护其发现人的利益。这正如体育项目既有世界冠军又有全国冠军一样。原因如下：

　　1、科学发现是一项事实。在国内首次发现者当然有权宣称和表明自己是国内第一发现人，同时也不妨碍世界上的第一发现者表明自己是世界上第一发现人的权利。当然，世界第一发现者在其国内也是第一发现者，他人不得再行宣布自己在其国内宣称自己是国内第一发现人。但是，如果就某一科学发现而言，地域范围没有多大意义，或者在他人做出科学发现后，国内可以不须努力就可以认识该科学发现时，对国内科学发现可不予以保护，尤其是在自然规律的认识上。

　　2、有的科学发现涉及国家机密或商业秘密，国外发现人并不一定会披露该科学发现有具体内容，比如发现方法、科学数据等。因此他国的科学发现对我国并无意义，我国仍应保护国内科学发现人的权利，才能鼓励其探索、研究的兴趣。比如一些有军事价值的科学发现、像基因序列之类的有重大商业价值的科学发现等。

　　3、发现权主要是一种精神利益，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，不可能为发现人独占，否则违背公共利益的促进。因此发现人不能排斥他人利用其发现成果。这与发明人享有的专利权不相同，专利权人可以转让其技术或许可他人使用。如果国内的第一发现人不享有发现权，就不能阻止别人冒称为国内第一发现人，这无疑会导致真正的发现人精神痛苦，而且别人冒称发现人的行为也违背诚信原则，侵害了公众的知悉真情权，与公共利益相悖。

　　4、有的科学发现在世界范围内的特质表现并不相同，尤其是医学领域。因此，为鼓励科学工作者对在本国表现出特异的自然现象、特征或规律进行探索、研究，应保护国内发现人的权利。

　　综合上述，科学发现是指在自然科学领域，对已经存在的自然现象、特征或规律所做出的前所未有的具有科学价值的认识、揭示或阐明。科学发现与发明同属于认识客观世界的范畴，一般认为科学发现的确扩展了人类的知识范围，但并不直接改进现有的产业技能，而发明才增加了人类的实践能力，直接与产业紧密相连 .因此二者区别明显：（1）科学发现是认识、揭示或阐明自然界已存在的现象、特征或规律，属于基础科学领域；发明则是运用已知的规律、已有的条件来解决具体的问题技术方案，属于应用科学领域。（2）科学发现的成果不具有工业实用性，而发明可反复实施，可为工业上应用。（3）科学发现的对象不能为发现人垄断使用，发现人无权阻止他人运用其发现成果；而发明的内容可以申请专利权，在一定期限内独占使用。但科学发现与发明具有天然的密切联系，科学发现往往是发明的前提条件或基础，而发明常常是对科学发现的实际应用。

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