中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（下）
发布日期：2004-04-10 文章来源： 互联网
在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地“活卖”或“出典”期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎：
安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。（《大全》四：25）
山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。（《大全》四：16）
还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了“转典”或“转当”的问题。
需要说明的是，民商事习惯调查中提到的“转典”，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典（参见民国《民法典》第915 条）；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓“典物让与”（参见民国《民法典》第918 条）；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓“典权让与”（参见民国《民法典》917 条）。
图示如下：
甲乙丙甲乙甲乙
丙丙
a.转典b.典物让与c.典权让与
图1.转典、典物让与、典权让与
例如：
江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，（一）由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。（二）由当主转当：（甲）原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；（乙）滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；（丙）长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。（《大全》三：30）
以上“业主转当”可视为典物让与，“当主转当”之“长价转当”，似为转典，“滥价转当”似为典权让与， “原价转当”则两者都有可能。
有的资料则相当清楚，例如强调“转典”不能越过转典主（即图1a中之乙）。
福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。（《大全》三：18）
福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。（《大全》三：15）
有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得“典权转让”无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。
陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，
即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。（《大全》四：13）
典契制度的发达，亦使“转典”与“典权让与”的界限明确了：
河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。（《大全》四：7 ）
这里所谓“转当”即典权让与，“清当”即转典，区别则在于“乙”是否向“丙”交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是：
山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。（《大全》四：17）
这里是否“转典”，“原典权利存否以已未交付原典契为断”（《大全》四：17）也说明书契对于证明产权的作用。
至于“典物让与”，有的地方仍需三方共同参与：
福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎（《大全》三：19）
福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契（即呼断尾）先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。（《大全》三：16）
倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀“乙”参加。
江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。（《大全》三：22）
以上“典物让与”，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典（活卖）契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓“租不拦典，典不拦卖”。
奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。（《大全》四：20）
奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然（租房亦同）。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。（《大全》四：20）
归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。（《大全》四：5 ）
出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1 所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有：
奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。（《大全》四：20）
江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。（《大全》三：30）
但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序（参见表1 ）。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后：
山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。（《大全》四：18）
以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。
这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的“制度企业家”，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的“地方性知识”的特点（吉尔茨，1994）。
6 、过粮与产权重组
拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产（assets），倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡（田建周1957）。
如果我们接受Coase 的观点，将生产要素看作是“为某种（实体）行为的权利”（Coase ，1960），事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的“权利- 义务”的交易。而“权利- 义务”是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格*** 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。**. 这在实践中形成了“价卖无粮地亩”和“买卖粮差”的习惯：
陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。（《大全》四：12）
江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。（《大全》三：34）
在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。
江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。（《大全》三：39）
然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于“皇粮国税”究竟由谁办纳，是否“产税脱节”，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，：
浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。（《大全》二：26）
研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳（杜赞奇，1994： 205-218 ）在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分（黄宗智，1986；杜赞奇，1994）。
7 、中人和中人费
无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买-卖-中三方的契约。
中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。
福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人（多属买主亲族）看明画押。（《大全》二：31）
江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。（《大全》三：37）
福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金（俗称花红）。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任（《大全》二：27）
浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。（《大全》四：27）
从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担：
直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。（《大全》四：3 ）
而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了：
江西赣南各县：惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。（《大全》二：2-3 ）
杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄（侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省）的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论：“两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。” （Duara ，1990），如果从“给合同增添一个人格化的因素”去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人（当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英）都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。*** 在城市的米行、江南的租栈（Lojewski，1980）和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。**
杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是“利用中人找中人”（using a middleman to secure a middleman ）（Duara ， 1990），这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。
收费的中人一般被称为“牙行”或“经纪”。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。
表4.中人费
地点事项占总契价的比例（% ）
买方出（% ）
卖方出（% ）
中人* 得（% ）
代笔人得（% ）
出处
直隶清苑县买卖地亩5 3 2 - 《大全》二：29
绥远归绥县买卖动产不动产5 3 2 - 《大全》二：31-32
安徽广德县卖买田房5 0 3 2 《大全》二：30
安徽舒城县卖买田房7 5 2 5 2 《大全》二：30
安徽天长县卖买田产5 3 2 - 《大全》二：30
安徽当涂县不动产卖买5 3 2 - 《大全》二：30
安徽五河县不动产买卖10 0 -《大全》二：30
湖北五峰县买卖田地屋宇3-5 - 《大全》二：28
湖北兴山县买卖田地屋宇** 5 3 2 -《大全》二：28
湖北郧县买卖田地屋宇5 - 3 2 《大全》二：28
湖北汉阳买卖不动产5 3 2 - 《大全》二：28
湖北竹溪不动产买卖5 - 3 2 《大全》二：28
湖北谷城县买卖房屋田地3 - 《大全》二：28
湖北潜江县买卖田地
买卖房屋5
10 3
6 2
4 -
-
- 《大全》二：28
湖北广济县买卖田地
买卖房屋5
8 -
-
- 3
5 2
3 《大全》二：28
湖北京山县买卖田地5 - 《大全》二：28
湖北竹山县买卖田地5 - 3 2 《大全》二：28
湖北巴东县买卖田地6 4 2 5 1 《大全》二：28
湖南长沙县不动产买卖
不动产典当3
4 3
2 0
2 -
-
- 《大全》二：27
江西南昌县买卖田地
买卖房屋3
4 3
4 0
0 -
-
- 《大全》二：27
江西赣县不动产买卖5 3 2 - 《大全》二：31
福建闽清县典断房屋、田园、山场5 3 2 - 《大全》二：31
福建顺昌县买卖房屋山田5 0 - 《大全》二：31
陕西南郑县置买田宅5 - 3 2 《大全》二：30-31
四、地权的分化与交易
在上文“过粮与产权重组”一节中，我们已经初步运用了Coase 把生产要素看作是人们为某种行为之“权利” 的观点，在这种观点看来，“土地”之交易，实为“土地产权”之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。
有必要指出的是，这里的“土地产权”乃是复数用法，即所谓“一束权利”（a bundle of rights）。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利（rights），当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的“用益物权”（查士丁尼，1989），英美法上的财产信托（Fratcher，出版年代不详），即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的“一田两主”习惯（参见陈秋坤，1988）。
表5.各地田骨田皮的不同名称
地点田骨的名称田皮的名称出处
江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6
江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7
江苏松江县田底田面《大全》五：7
江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8
江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》（1934）（G ）170
安徽绩溪县大买小买、小顶（大全》四：42
浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28
浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27
浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》（1934）（G ）183
浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》（1934）（G ）184
浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》（1934）（G ）184
浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》（1934）（G ）185
浙江上虞县- 小卖、顶头《中国经济年鉴》（1934）（G ）185
浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）185
浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）185
浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》（1934）（G ）185
浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）186
浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）186
浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》（1934）（G ）186
浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》（1934）（G ）186
浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》（1934）（G ）187
浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》（1934）（G ）187
浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）188
浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》（1934）（G ）193
浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》（1934）（G ）193
浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》（1934）（G ）196
江西临川县大业小业《大全》四：5
江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30 ，31-32
江西宁都县田骨田皮《大全》五：18
江西乐安县田骨田皮《大全》三：39
江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3
福建闽清县田根田面《大全》四：27
福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27
福建连江县田根田面《大全》四：28
福建南平县苗田税田《大全》四：28-29
福建浦城县大苗小苗《大全》三：15
福建古田县面田根田《中国经济年鉴》（1934）（G ）232
福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》（1934）（G ）233
所谓一田两主，仁井田陞有云：“把同一块地分为上下两层，上地（称田皮、田面等）与底地（称为田根、田骨等）分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。田面权（上地上的权利）与田底权（底地上的权利）并列，也是一个永久性的独立物权。”（仁井田陞，1992）杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来（杨国桢，1988：102 ），并同时辩明：“佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分‘一田两主’和永佃权的根本标志。”（杨国桢，1988：102 ）民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人“夺佃”的理由，而对永佃权则是：
江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分（即永佃权）变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。（《大全》四：29）
既然“业主亦无异议”，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求（claim ），而成为一种具有习惯上之合法性的权利（rights）。调查人员并且指出，“遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服” （《大全》四：29）更证明了这一点。下文材料中如出现“有转让权的，业主不能随便夺佃退佃”的“永佃权”字样，一律视为田面权处理。
民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。
福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。（《大全》四：27）
江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底（俗名粮田）、田面（俗名灰肥田）之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。（《中国经济年鉴》（1934）（G ）170 ）
浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。（《中国经济年鉴》（1934）（G ）185 ）
在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。
福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权（顺昌建瓯等县称骨田皮田）。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。（《大全》四：28-29 ）
江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。（《大全》五：6 ）
浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主（即大卖人）。（《大全》四：26-27 ）
田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载：
江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田（亦曰管皮）……盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权（即皮），故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓（即管骨人）租若干。（《大全》二：3 ）
值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。“田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭（而非个人）是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。”（黄宗智，1992：110 ；参见何梦雷，1977，载萧铮[ 编] ，1977：33089-33094 ；杨国桢，1988：345-354 ），相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明：“20世纪的华阳桥（江苏松江县华阳桥乡-引者注）已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。”（黄宗智，1992：110 ）这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同：“田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。”（费孝通，1986：131 ）
然而，田骨产权-实质上是一种收租权-毕竟是建立在“租户交租的能力”和“收租的可靠性”之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映：
江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。（《大全》四：32）
江西宁都县对这个问题的解决方案是：“宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。”（《大全》四：32）即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据（“批字”、“赁字”）为依托的，执行的结果据说是“流弊自较各县为少。”（《大全》四：32）
在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租（费孝通，1986：132-133 ；一般地，参见Muramatsu ，1970）。Lojewski研究了苏州地区收租局（租栈）的四个租簿（吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿），发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有“经营效率”的（Lojewski，1980）。而且，租栈大多由有地位的绅士（gentry）经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系（Lojewski， 1980）然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。（潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965）而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系“一田两主”制方面的作用。当费孝通问到“你为什么要交租？”时，开弦弓村的老年人回答说：“地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。”费孝通接着评论道：“这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。”（费孝通，1986：133 ）
田皮的转让不限于卖（活卖或绝卖），田皮转租后“久佃成主”也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成“一田三主”（仁井田陞，1992），田面主成为所谓“二地主”，佃户除向田骨权人交“大租”外，还得向田皮权人交纳“小租”。
安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。（《大全》四：42）
“一田三主”习惯，似乎福建、台湾发生最多（仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122 ，291-304 ）。那里田骨、田皮又被称为“大租”、“小租”（因都成为收租权），并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖， “典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。”（杨国桢，1988：345 ），典买程序与第三章所论相同（参见杨国桢，1988：345-354 ）。
另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异：
江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。（《大全》四：28）
然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定“风水地”的产权的：
福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。（《大全》四：28）
福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。（《大全》四：28）
福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。（《大全》四：28）
即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有“吉地”址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按“责任规则”*** 责任规则（liability rule），参见Calabresi and Melamed 1972.** 予以赔偿。
更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为“水面权”和“水底权”，或曰“一水两权”。
湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。（《大全》四：35）
湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。（《大全》四：35-36 ）
湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。（《大全》四：40）
灌溉权（水分）和养鱼权（鱼分）之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。
湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。（《大全》四：40）
江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。（《大全》四：31）
湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。（《大全》二：18）
上例中“盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例”一语甚为关键，它意味着灌溉权（水分）对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果“水分”与“鱼分”属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。
权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。
安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。（《大全》：42）
然而，水和鱼都是所谓“易逝的财产”（考特、尤伦，1994：170-184 ），“水分”与“鱼分”、“塘面”与 “塘底”的权利划分，比起“田皮”、“田骨”和“山皮”、“山骨”的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大：
湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权（如捕鱼虾、刈水草之类），而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权（如采莲、挖藕之类）。彼此冲突，乃至发生争执。（《大全》四：40）
在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。（费孝通，1986：124-126 ）而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候（1934年），发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的“不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。”最后，被抓的人获释。（费孝通，1986：124 ）这里，我们看到了习惯作为一种“地方性知识”（吉尔茨，1994）在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了（如果不是故意这么理解的话），而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的 “地方性知识”占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。
关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，“租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10% 至20% 不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租-通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有‘永佃权’，他们可藉此经营权而发展出独立的‘田面权’，再由分租田面权而开展出‘小租主’的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比‘大租户’来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。”（陈秋坤，1988）也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少（张五常，1994），然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的“社会结构”（Otsuka and Hayami ，1988）。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为“一田两主” 和“一田三主”，仍然缺乏最初步的研究。*** 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力“压”出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现“一田两主”的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup ，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981 ；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257 ，355-385.**
五、契约、习惯与国家法
在一篇向Douglass North致敬的文章中，Ramon Myers 写道：“农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：（a ）习惯法，它大大减少了交易费用；（b ）国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。”（Myers ，1982）他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。
十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间“各司其职、和谐共处”的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说：“他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。”（李文治[ 编] ， 1957：44—45）
中国学者在最近也认识到中国法律史上“大传统”与“小传统”的并立状况（梁治平，1996）。就我的研究所涉及的范围-村级市场上的土地交易-而言，前现代中国民间契约、习惯（小传统）与国家正式法（大传统）之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备（戴炎辉，1979；李志敏，1988）。
正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的“乡规俗例”并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。
李文治则认为，清朝“中央和地方政权的这种措施（指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权-引者注），不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。”（李文治， 1993：509 —510 ）对于清中央及地方政府禁止“找价”、“回赎”的措施，他也作类似评价：“‘加找’、‘回赎’毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除‘加找’、‘回赎’的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。”（李文治，1993：512 ）
这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓“封建习惯”的“束缚”下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。
我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。*** 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或“资本主义萌芽”，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986， 1992.**
这样看来，有关清朝官方禁止“乡规俗例”的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种“官吏意识”，和资本主义萌芽不知有何干系。
仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故“确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。”（仁井田陞， 1992）而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，“最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。”（仁井田陞，1992）
在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。
第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云：
卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。（四年上字第282 号）（郭卫[ 编] ，1931b ）。
1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说：
现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。（三十年上字第191 号）（保成六法全书编辑委员会[ 编] ，1992）
与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。
第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个“怪物”，田皮权被轻易地指认为“永佃权”。
来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。（院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日）
来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。（院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日）。（保成六法全书编辑委员会[ 编] ，1992）
然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。
比如1929年《民法典》第845 条规定：“永佃权人不得将土地出租于他人”，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖“灰肥田”。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有“……各佃农（指永佃农）非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。……违则撤佃，取消其佃权”等语（《中国经济年鉴》（1934（G ）80）），造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846 条规定欠租达二年之总额以及第847 条规定撤佃为单独行为等，“亦为促使永佃消灭之有利契机”（《南京中央日报》 1933年3 月14日，《中国经济年鉴》（1934（G ）81））。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。
第三种，民间习惯被国家正式法“双重制度化”。***Bohannan ，在区别习惯（custom）与法律（law ）时曾说：“习惯的基础是互惠（reciprocity ），而法律则建立在双重制度化（double institutionalization ）上。” 所谓双重制度化，是指“社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立（或至少被利用）的一个机构所‘适用’。”（Bohannan，1965）。**“典”就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，“清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。”（黄右昌，1947：83）后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编“典权”之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，“颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋”（蒋云峰，1996）。*** 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写，1930），得意之情溢于言表。的序言中看出来，几位译者的“附言”（Note），也竭力辩明典（Dien）与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别（均见Liu et.al. trans.**
但是，专门立法机构在再制度化（re-institutionalize ）或重述（restate ）时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。
法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到 “转典”时曾经感受到，民法典对“转典”、“典物让与”和“典权让与”的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业（尤其是耕作地）取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3 ）。而对其“重述”的结果则是《民法典》第925 条：“出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。”这种“重述”的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于“获麦时特许回赎”，起源据说是“先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。”（《大全》四：14）。
如果说“重述”时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，“新传统”在对“旧传统”进行再制度化时，“旧传统”中的官方“大传统”得以一脉相承，民间的“小传统”一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述“典权”时的参考资料如下：“子?清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑?大清律例之田宅门（即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律）……寅?户部则例（置产投税、旗民交产）。卯?清理不动产典当办法。（黄右昌，1947：80）而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了：
第912 条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。
第913 条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
第923 条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。
第924 条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。
第926 条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。
前项找贴，以一次为限。
以上条文，除立法理由上所体现的“现代性”外（如“社会上个人经济之发展”-912 条：“使权利状态，得以从速确定”-923 、924 条），其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在“现代”的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致：“然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。”小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把“为权利而斗争” 视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。
我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。*** 比如：“典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓‘典地千年活，卖地笔下亡’。警备区（包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县-引者注）参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。”（柴树藩等， 1979：94—95）该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是：“典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回”，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。（柴树藩等，1979：99）**
法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入（虽然它是重要的），而要看现代性引入后如何改善官/ 民或国家/ 社会或精英/ 大众之间的关系（强世功，1996）。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。
六、结论
林毅夫曾在一篇论文（Lin ，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个“诱致性制度创新的自然试验”，它提供了一个观察经济学上所说的那种“市场”如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据（文中表5 ）又显示，土地租出或租入的比例极为有限。
事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面“调整土地” 的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。
1986年通过，1998年8 月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”
这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。
但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为“农民负担”），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的“弃产逃亡”便有可能再次出现-不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮当然，*** 民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。**.
另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了“调地”的合法性，并对之规定了严格的条件：“在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用“民主”或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。
对“调地”的社会学研究表明，各地的“调地”实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是“土地调整”还是“土地交易”，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。
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