公正、效率、效益是诉讼中的三个基本价值目标，法律理论和实践中对此三者的关注一般立足于审判，故无法触及兼具司法与行政两方面特点的执行工作的纵深。而执行工作作为诉讼最后的一个环节，既有其特殊的性质，更有其不容忽视的地位。在司法改革的整体推动下，执行工作已日益受到各方的关注和重视，执行机制改革亦已逐步推开。本文立足于执行工作实践，对执行中的若干问题进行一定的探讨，以期进一步搞好执行工作。
一、如何确认被执行人的履行能力
诉讼效率是当代社会重视的焦点，各地法院也因此纷纷加大了执行力度，而执行效果很大程度取决于被执行人的履行能力。如何认定被执行人的履行能力，在实践中是常常遇到的问题。履行能力是债务人对债务的偿付能力，可分为完全履行能力、无履行能力或履行能力不完全。对当事人履行能力进行认定，应首先明确债权人所享有的财产范围。一般说来，当事人的财产可包括三部分：1．债务人现有的资产。如法人机构中的固定资产、流动资产、有形资产、无形资产，公民的住房、生活资料等。2．债务人的收入。3．债务人预期所享有的财产。对于当事人的履行能力进行认定，可以从以下三方面入手:
1．由申请执行人即权利人提供执行线索。在司法实践中，我们可以要求当事人提供执行线索，如果申请执行人无法找到被执行人财产，法院也调查不出来，应予以中止或终结执行。这是树立当事人风险意识并积极地保护自身权利的有效方式。
2．被执行人即债务人对自己财产的申报。在实践中，对财产申报无强制措施与相应法规，对不如实申报也无相应处罚措施，在这种情况下，我们对被执行人的申报应要求他们做到具体明确，并指出应申报的财产范围。如对法人机构，应明确要求其提供单位的资产负债表、现金流量表、固定资产清单等能直接反映企业财务状况的材料。法院针对其申报材料，确认其可供执行的财产范围，从而认定其履行能力。对为逃避执行而隐匿财产的企业，实践中应加强对责任人个人的处罚。
3．人民法院依职权对被执行人即债务人的财产进行调查。人民法院在执行中，应当在权力范围内对被执行人本人的财产情况向被执行人本人、有关机关、社会团体、企事业单位、其他公民进行广泛调查，查明被执行人的财产状况。但在司法实践中，对拒不协助调查者缺乏相应的制裁手段。必要时，应该进行公开听证，并且在听证中对上述三种途径取得的证据进行公开质证、公开认定，给予双方当事人对疑证的异议提出权及反驳权、反证权，使上述证据符合法律认定标准，并在此基础上确认当事人的财产状况及认定履行能力。
二、执行通知书存在弊端
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》指出，人民法院决定受理执行案件后，应当在3日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定期间内履行生效法律文书确定的义务。民诉法规定，执行员接到申请执行或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行，逾期不履行的，强制执行。由此可见，发出执行通知书，是人民法院在执行过程中采取强制执行措施前的必经程序。未向被执行人发出执行通知书而采取强制执行措施的，就是违法办案。这一做法在司法实践中存在以下弊端：
1、改变原生效法律文书确定的履行期间，不利于维护法律尊严。人民法院所作出的裁判文书中已对被执行人义务的履行期限作了明确的限定，被执行人对自己所要履行的义务及履行义务的期限也是十分清楚的。在此情况下，案件进入执行程序后，再向其发执行通知书，又多了一项程序。生效法律文书确定的履行期间，是人民法院根据案件实际情况和当事人的履行能力而确定的，是法定履行期间。执行通知书指定的履行期间的长短，法律并无具体规定，仅凭执行员的主观意志，随意性较大。因此，由执行人随意指定履行期间去改变和延长经审判程序确定的法定履行期间，实际上是对人民法院生效法律文书实体部分的变更，从某种程度上说，已成为二次判决行为，易给当事人造成履行期间可以随意改变、无限期延长的错误认识，有损法律的统一和尊严。
2、一定程度上不利于案件的顺利执行。生效法律文书确定的被执行人的履行期间，被执行人应当按期履行。被执行人不履行生效法律文书的情况，一种是主观上不想履行，一种是客观上不能履行。实践中，发执行通知书为主观上不想履行的被执行人逃避执行起到了通风报信的作用；对客观上不能履行的被执行人来说，即使发了执行通知书，也无法产生效果。
3、程序上限制了人民法院的执行主动权，不利于保护申请执行人的合法权益。向被执行人发执行通知书，目的是再给被执行人一个自动履行的期限，过了期限才对被执行人采取强制措施，但被执行人却反而钻法律的空子，规避执行。因此，既然法律已经赋予人民法院强制执行权，人民法院应就申请执行人的申请，根据案情随时采取强制措施，不给规避执行者可乘之机，这样有利于减轻人民法院的执行工作量，减少人力、物力、财力的浪费，提高执行效率。
三、对被执行人债权的执行
债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体。我国人民法院的执行工作，绝大部分围绕着债权而展开，生效法律文书确定的内容要求执行的大部分是债权，在案件执行过程中对被执行人的财产采取措施，除了现金、存款、动产和不动产外，也有相当一部分是债权。
1. 执行被执行人债权的现行法律规范及缺陷
执行申请人对被执行人享有的债权属于金钱给付执行的一个措施，在金钱给付的执行中，要求被执行人给付一定的金钱，执行时可对被执行人的任何财产采取措施，包括现金、存款、动产不动产及其他财产权利，如股权、投资收益、知识产权等，同时也包括债权。对被执行人债权的执行，《民诉法适用意见》第300条作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，法院可依申请执行人的申请通知该第三人履行债务。该第三人如对债务无异议但又不按期履行，法院可以强制执行。《执行规定》第63条至69条也对此作了相应的规定。这些规定虽对于执行被执行人债权具有积极的意义，但内容简疏，范围狭隘，尚存欠缺模糊之处。
2. 执行被执行人债权的法律完善
我国现有的关于债权执行方面的法律规范，通过执行实践，其不足和缺陷日渐显现，应尽快针对被执行人的整个债权，制定出较为系统的、统一的、操作性强的执行规范，以进一步完善民事执行法律制度。被执行人的债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债权和预期债权两种状态。对于被执行人的债权可以采取冻结的方式执行，债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，有的法律规范还称之为“禁止支付”，这是一种控制性措施，与有形财产的查封或扣押相类似。债权一经依法冻结，被执行人即无权自主要求第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。和《执行规定》中发出履行通知的条件相类似，冻结被执行人的债权也应具备一定的条件。首先是被执行人不能清偿债务。这里所说不能清偿，既包括被执行人没有财产而无力清偿，也包括被执行人的财产不足以清偿，只要被执行人无现金、存款可以执行，或其有动产、不动产但不适于、不方便执行，或虽有部分财产但不足清偿其所欠债务，即可认定为不能清偿。至于对动产、不动产及债权的执行顺序，现有法律并未明确规定，应本着有利于实现申请人权益的原则进行。其次是对第三人享有到期的或预期的合法债权。债权的合法性是对该债权执行的必备条件，若被执行人对第三人不享有合法债权，如买卖婚姻之债、赌博之债，等非法之债，则不属可执行的债权。对到期债权而言，因偿付期届满己可收回，故在冻结后可立即进行债权的确定和变价；而预期债权因未到偿付期限，对其只能先行采取控制性的冻结措施，待债权到期后再进行变价。第三是需申请执行人的申请。有些观点认为申请不是一个必要的条件，不应过分重视申请的形式，在《执行规定》中也规定发出履行通知可以由被执行人申请。但笔者认为在债权冻结中，申请执行人的申请是一个不可缺少的要件，这是因为除了申请执行人对被执行人享有债权外，可能还有其他人也对被执行人享有债权，如果不是由申请执行人申请，而是根据法院在办案中发现或者由被执行人提供，就对被执行人的债权予以执行，并且由申请执行人承受执行所得利益，对被执行人的其它债权人而言，就显的不够公平。
四、房地产执行中如何处理有效移转与物权登记之冲突
执行实践中，在执行房地产时，经常遇到被执行人以房地产已实际转让给第三人（虽未过户，但已签订了转让合同，第三人已付了房款，甚至已占有）为理由提出抗辩、第三人以自己拥有对该房地产的所有权为理由提出异议的情况。此时，执行法院往往无所适从，保护第三人找不到法律依据，不保护第三人又觉有违公平原则。为此，根据有关法律规定，兼顾公平原则，提出处理此类问题之见。
《城市房地产管理法》第五十九条、第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。建设部根据该法制定的《城市房地产转让管理规定》细化了上述法律规则，同时明确规定：“违反本规定转让房地产的，转让无效。”由此可以看出，房地产物权登记具有如下效力：1．物权公示效力。2．物权公信效力，具体又包括物权变动的根据效力、权利正确性推定效力和善意保护效力，法律赋予房地产登记簿记载之权利为真实内容，其宗旨就在于保护善意第三人。房地产物权之公信力，即赋予公示以一定范围内的可信性效力，即使公示与实际权利关系不一致，房地产出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍然取得房地产物权。但是，公信力保护须具备一定条件：第一，登记错误不能从登记簿上发现；第二，第三人须为善意；第三，物权变动当事人须基于有效的法律行为而处分；第四，物权取得人（第三人）已完成物权变动登记，取得人只有在满足了物权变动要件的前提下，才受公信力保护。3．警示效力，房地产登记具有房地产风险警示的作用。4．监管效力，房地产登记是国家对房地产市场进行监督管理的重要手段，也是国家税收监管的必要手段。
因此，房地产权属的确认以登记为准。只要房地产登记在被执行人名下，法院就可以将其作为被执行人的财产执行，不需要考虑第三人是否已与被执行人签订转让合同、付款、居住等情况。也许有人会提出这样的问题：对于房地产转让中，受让人已付清房款且实际居住，仅未办理过户登记的，仍将房地产作为出卖人的财产执行，对买受人是否公平？我们认为：1．《城市房地产管理法》明确规定房地产物权变动须办理变更登记，《城市房地产转让管理规定》也明确要求签订房地产转让合同后30日内要向房地产管理部门办理过户登记，而房地产买受人明知有此规定却不实施申请行为，是对自己权利的一种漠视，其本身也有过错。2．如保护此类买受人，极有可能为被执行人利用，通过与第三人签订假的房地产转让合同来对抗执行。买受人为保护自己的此类权利，在签订合同时应当充分考虑这种风险的存在，可以在合同中约定“避险条款”，如约定办完过户登记后再付款等；其也可以在事后依合同法关于违约责任的规定追究出卖人的违约责任。综上，在执行房地产时，应该掌握以下原则：
（一）只要房地产登记在被执行人名下，法院就可以将其作为被执行人的财产执行，不需要考虑第三人是否已与被执行人签订转让合同、付款、居住等情况。
（二）第三人在签订房地产转让合同后30日内向房地产管理部门申请过户登记并已被受理的，即使过户登记尚未完成，仍受法律保护，法院不能再将此房地产作为被执行人的财产执行。
（三）法院在对房地产采取控制性措施前，须查明房地产是否登记在被执行人名下和是否存在第三人申请过户登记并被受理的情形，这样执行异议就会大大减少。在采取处分性措施前应先采取控制性措施，处分的裁定应及时送达房地产管理部门。这就可以避免法院作出以房产抵债的裁定或确认被拍卖、变卖房产属于最高竞价人所有的裁定后被他人取得该房产的物权登记的情况发生。在个案处理中，还应当充分考虑法律效果和社会效果的统一。（山东省垦利县人民法院·种磊）
来源：中国法院网
5
