论法律对契约自由原则干预的适当性（上）

　　导 言

　　没有契约自由，就没有真正意义上的市场经济。没有国家的适度干预，也不可能有真正的契约自由和市场经济秩序。因为“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。” [1]市场并不是万能的，在市场经济条件下，市场参加者由于追求眼前的个体的利益，往往会引发市场主体行为的盲目性、局部性，以至还有大量的虚作或违约行为的发生。这些违法行为，有时会危害到国家的整体利益和社会公共利益，甚至破坏正常的社会秩序。因此，国家对市场主体的合同行为进行一定的干预是完全必要的。没有这种干预，势必会导致滥用合同自由以及发生各种违法情况，从而也就不可能有正常的市场秩序。因此，国家对此进行必要的干预是很正常的。但应当明确的是，国家对合同的干预应当是适度的，而不是无限制的；是有一定的前提条件的，而不是无条件的。

　　本文以贵州省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议2006年11月通过的《贵州省消费者权益保护条例》明确叫停“开瓶费”为入口，通过剖析“开瓶费”引发的有关争议，以及对“开瓶费”的立法干预，来探寻如何保持法律对契约自由原则干预的适当性，恰当把握契约自由与与法律限制的“度”，以尽可能发挥其各自的积极作用，限制其消极作用，为社会主义市场经济的快速健康发展提供良好的法治环境。

　　第一章 “开瓶费”纠纷及问题

　　所谓“开瓶费”，是指酒店对自带酒水的顾客收取的一种服务费。近年来，关于该不该收“开瓶费”的理论争议越来越热烈，而且在处理“开瓶费”的问题上，相关各方都在积极谋求有利于已方的解决方式。

　　第一节 “开瓶费”争议的源起

　　从2001年7月，广州市民曲连吉状告酒楼收取 “开瓶费”，到2002年5月，中国旅游饭店协会颁布《中国旅游饭店行业规范》，到2006年12月，甘肃省物价局公开叫停省烹饪协会和省消费者协会收取“开瓶费”的倡议，再到2007年2月，贵州省立法叫停“开瓶费”， “开瓶费”之争一浪高过一浪，解决争议的举措办法也纷纷出台。

　　一、“开瓶费”纠纷引起争议

　　全国首宗消费者状告酒楼收取“开瓶费”案。2001年7月15日，广州市民曲连吉先生到白云区某酒楼吃饭，被酒楼收取了“开瓶费”20元。曲先生认为酒楼严重侵权，因此诉至法院要求判令被告返还收取的20元开瓶费，赔偿20元和精神损失费1元。当年8月27日白云区法院一审判令酒楼返还20元“开瓶费”，不予支持原告曲先生的其他诉讼请求。曲先生认为一审判决不公，又上诉至市中院。2002年1月，广州市中院作出终审判决，维持原判。该起案件成为全国首宗消费者状告酒楼收取“开瓶费”案。[2]

　　无独有偶。2006年9月，北京的王子英先生与湘水之珠大酒楼也打起了“开瓶费”官司，所不同的是，这个案件引起了社会更为广泛的关注与议论。

　　2006年9月13日王子英自带一瓶白酒在湘水之珠大酒楼用餐，就在结账时酒楼向他收了100元的开瓶费。王先生当场提出质疑，并要求对方返还这笔钱，但酒楼拒绝还款。一气之下，王先生将湘水之珠大酒楼告上了法庭。经过审理，法院认为开瓶费属不当得利，判定涉案酒店全额返还市民王先生100元。这起官司的判决立即在全国的餐饮行业激起了轩然大波。

　　同年12月24日，温州23家酒店发联合声明：2007年元旦起谢绝消费者自带酒水进酒楼消费；12月27日下午，中国烹饪协会、北京市饮食行业协会等四大饮食协会紧急召集百余名餐饮企业代表举行座谈会，商家纷纷表示坚持谢绝自带酒水；败诉的湘水之珠大酒楼则表示将继续上诉，并仍将收取“开瓶费”。

　　与餐饮行业力挺“开瓶费”形成鲜明对照的是各地消费者协会开始猛烈炮轰“开瓶费”。2007年1月10日，北京、天津、上海、重庆四大直辖市消费者协会发布联合声明，特别指出，禁止消费者自带酒水的规定或对消费者自带酒水收取“开瓶费”，其要害是迫使消费者接受餐饮企业提供的高价酒水，实质是对消费者的不公平交易。2007年1月11日，上海市消费者保护委员会就“开瓶费”发表观点，称“开瓶费”是涉嫌价格串通限制竞争的垄断行为，坚决抵制和反对类似垄断行为在上海出现。[3]

　　二、有关机构对“开瓶费”纠纷的规范调解

　　行业协会首次对“开瓶费”进行规范。2002年5月，中国旅游饭店协会制定颁布了《中国旅游饭店行业规范》，该《规范》对“开瓶费”进行了明确规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。” 这样，“谢绝自带酒水”的规则就从餐饮业的潜规则演变成了行规。[4]

　　行业协会和消费者协会联合制定规范。2006年4月23日，由江苏省餐饮行业协会、江苏省消费者协会制定了《江苏省餐饮行业经营行为规范》，明确规定从2006年5月1日起，餐饮业经营者不得禁止消费者自带酒水进入经营场所，对消费者自带的酒水如需收服务费的应明码标价，并在消费者饮用前予以告知。[5]

　　物价部门表明态度。2006年12月26日，甘肃省物价局致函甘肃省烹饪协会和省消费者协会，认为餐饮企业向消费者擅自收取自带酒水服务费，“与国家和省上政策相违背，属明显的价格违纪行为。”这意味着当年10月10日由“两协”（即烹饪协会和消费者协会）联合发出的有关酒店可以对自带酒水的消费者加收每瓶30元服务费的倡议书，在不到三个月的时间里，被价格行政主管部门予以叫停。[6]

　　贵州省立法叫停“开瓶费”。贵州省十届人大常委会第二十四次会议通过了重新修订的《贵州省消费者权益保护条例》。《条例》明文规定：“从事餐饮、娱乐业的经营者不得拒绝消费者自带酒水、饮料，不得收取开瓶费等不合理费用。”

　　商务部出台指导性意见。商务部制定的《餐饮企业经营规范》已于2007年12月1日起施行，该《规范》的3.4.7条款对“开瓶费”的收取做了原则性的规定：（经营者）须明示营业时间、供应品种、服务项目的收费标准及其他特殊规定，销售的食品应当明码标价，并严格按照标价执行，提供的服务内容和费用应当符合与消费者的约定。[7]

　　三、“开瓶费”之争背后的利益士博羿

　　“开瓶费”问题的核心就是经营者和消费者的利益问题，争议背后的裨就是双方的利益博羿。

　　支持收取 “开瓶费”的一方认为，餐饮业并非垄断行业，其所拥有的资源均为有偿取得。因此，企业有权利制定维护自身权益、禁止自带酒水的游戏规则。消费者可以选择是否就餐，同时餐馆也有选择的权利。经营者的经营活动应当自由，只要法律、行政法规没有明令禁止，消费者愿意接受，“开瓶费”应当被允许。北京市湘水之珠大酒楼代理律师朱本福认为：“消费者与经营者的选择权是平等、双向的。”[8]

　　反对收取 “开瓶费”的一方认为，经营者无权在交易之外，另行收取费用，“开瓶费”侵犯了消费者权益。他们以《消费者权益保护法》中“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”为依据，认为餐饮企业制定的对自带酒水另行收取服务费即“开瓶费”的内容只是单方面的意思表示，属于不当得利，不应该收取。中国消费者协会副秘书长武高汉说：“一些酒楼拒绝消费者自带酒水涉嫌违法，其以盈利为目的向消费者收取开瓶费，侵犯了消费者的自由选择权。”[9]

　　小结：“开瓶费”争议给我们的启示，就是要采取适当方式协调餐饮业经营者和消费之间的利益关系，找准双方利益的平衡点，偏重或忽视任何一方利益都不能妥善解决问题。

　　第二节 “开瓶费”纠纷的解决方式比较

　　我国《消费者权益保护法》第34条规定“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决： （一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”

　　从这条规定来看，解决“开瓶费”的办法是多方向的、多层次的，而不是唯一的、单极的。因此，笔者认为，调整经营者与消费者之间的利益关系，解决有如下几项模式可供选择。

　　一、市场调节模式

　　经营者作为市场经济的主体，其经营行为必然会受到市场规律的调节，通过市场调节和市场竞争，必然会促使经营者加强技术创新、降低成本、提高质量，规范经营行为。从“开瓶费”来看，首先要看市场是否接受这种经营行为。如果市场不接受，经营者会自觉地调整这种经营行为或方式。因为餐饮业是一个充分市场化的行业而不是垄断行业，市场竞争这只“无形之手”，同样可以调整餐饮企业与消费者之间的利益关系，在一定程度上化解自带酒水难题。中央电视台《东方时空》曾做过一项调查，如果你遇到收取服务费或者是开瓶费你会怎样选择？58%的表示，凑合吃，下次不来了；33%的则不在这家吃，选择别的饭店，两项共有91%的人是换地方。而经营饭店的经营者最怕的就是没有回头客。在高额的“开瓶费”和回头客大量流失之间，经营者会根据市场做出适当的估量和选择。[10]

　　二、行业协调模式

　　各行业协会可以在充分听取商家和消费者的意见的基础上，综合平衡双方利益，采取公开声明或联合公告的形式，就某项经营行为作出规范，调整经营权和消费者权益的矛盾，使之趋于合理。2006年10月，成都餐饮同业公会和成都市消协联合推出了《成都市餐饮行业企业经营行为规范（试行）》，该《规范》第20条对“开瓶费”问题作了如下规定：餐饮企业应该本着诚信公平的原则协商处置顾客自带酒水的相关事宜。餐饮企业允许消费者自带酒水时不免除其食品卫生责任。[11]

　　三、行政干预模式

　　政府作为市场经济的监督主体之一，可以对辖区内经营者违规经营行为进行规范和约束。2006年12月，甘肃省物价局致函省烹饪协会和省消费者协会，认为餐饮企业向消费者擅自收取自带酒水服务费，“属明显的价格违纪行为。”[12]叫停了上述两个协会联合发出的有关酒店可以对自带酒水的消费者加收每瓶30元服务费的倡议书。2007年月12月，商务部制定的《餐饮企业经营规范》也规定“（经营者）提供的服务内容和费用应当符合与消费者的约定。”[13]

　　四、个案裁判模式

　　个别经营者的经营行为引起纠纷或争议的，按照意思自治原则，根据我国现有的民事法律规范的有关规定，由双方当事人通过和解、调解、仲裁和诉讼等方式，进行个别解决。2006年9月13日，王先生在湘水之珠大酒楼用餐时，被酒楼收取100元开瓶服务费后，经交涉未果，遂诉诸法院。北京市海淀区法院审理后认为，按照《消法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。湘水之珠大酒楼菜谱中载明“自带酒水需另收取服务费”的内容是单方意思表示，系格式条款，应属无效。据此，该院一审判决称，湘水之珠大酒楼向王先生加收开瓶服务费的做法，侵害了王先生的公平交易权，属于不当得利，应予返还该100元开瓶服务费。[14]

　　五、立法规范模式

　　2006年11月，贵州省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《贵州省消费者权益保护条例》，该《条例》明确规定餐饮、娱乐业的经营者“不得拒绝消费者自带酒水、饮料，不得收取开瓶费等不合理费用”，否则将处以1万元以下罚款，“情节严重的，责令停业整顿”。[15]

　　小结：上述对“开瓶费”纠纷的解决方式，立足于该不该收取的角度，试图借助各种独立于经营者和消费者之外的中介力量，通过各种方式给予明确答复。但是由于各种力量所处立场不同，其得出的结论必然不一，致使“开瓶费”的争论至今难以有所定论。其实要彻底解决好这个问题，应当把这个决定权交给经营者和消费者，让当事人去协商和约定。

　　第三节 “开瓶费”纠纷与契约自由的法理剖析

　　在“开瓶费”争议中，最有发言权的应该是双方当事人。亚当？斯密说：“没有谁比个人更有资格对他们的事务做出判断。政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这不仅是自寻烦恼的关注，是最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人或者委托给任何委员会或者参议院的权力。”[16]“开瓶费”纠纷中的双方当事人均依法享有民事权利，只要双方意思表达真实，且未违反法律规定，契约就合法有效。

　　一、经营者有经营自主权

　　餐饮业并非社会福利行业，提供的不是垄断性、独占性的公共产品或服务，并非强制缔约的公共行业范围，经营者没有免费提供“开瓶”服务的义务。因此，经营者“可以谢绝”也可以“接受”自带酒水。《价格法》第六条规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定”。第十一条规定：”经营者进行价格活动，享有自主制定属于市场调节的价格的权利。”国家发展和改革委员会《制止价格垄断行为暂行规定》第十二条规定：“政府及其所属部门应当依法保护经营者的定价自主权，不得对市场调节价进行非法干预。”目前，“开瓶费”或酒水服务费属市场调节价格，并未列入中央和地方政府指导价、政府定价的定价目录，因此经营者有权自主决定是否依法收取。

　　二、消费者有选择自主权

　　事实上， 目前我国餐饮行业多数属个体、个人合伙或私人股份等所有制形式， 竞争激烈， 市场化程度很高， 绝大多数经营者没有垄断地位， 在众多的消费者面前并无经济优势地位可言。在各种档次的餐厅并存的情况下， 消费者如果对某经营者的服务和价格不满意， 事实上可以选择其他允许自带酒水的经营者。也就是说，消费者自己有权用“脚”投票，对“开瓶费”说“不”。

　　三、双方达成合意即合法有效

　　《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”谢绝自带酒水或收取“开瓶费”的条款，由经营者、消费者经过要约、承诺，协商一致， “开瓶费”就合法有效。如果消费者拒绝支付“开瓶费”，则合同不能成立，经营者可以拒绝提供餐饮服务（含饭菜服务），顾客也可以选择其他经营者。在双方未达成一致的情况下经营者不得违反《消费者权益保护法》进行强迫交易。[17]

　　四、解决“开瓶费”问题必须尊重契约自由

　　饭店收取“开瓶费”的目的就是希望消费者消费饭店的酒水，因为饭店的服务及由灯光、音乐、环境构成的氛围增加了酒水的附加价值，要营造这种氛围使顾客得到这种体验性价值都是要付出成本的，且饭店的档次越高，附加值也越高，饭店的投入也越多。饭店的经营者作为一个有自主经营权的市场主体，有选择收取“开瓶费”的自由。当然饭店如果愿意将这种体验性价值免费送给消费者，不收“开瓶费”，也是饭店的权利。由于饭店行业竞争非常充分饭店经营者并不处于独占地位或垄断优势，消费者完全可以进行利益衡量，或者拒绝“开瓶费”，选择其他饭店消费，或者支付“开瓶费”，选择在该饭店进餐，享受其体验性价值。

　　市场的真义，在于保护和尊重自由契约。在法规的框架内，契约的订立属于私权。所以，应当把收取“开瓶费”作为一个契约订立的过程，充分尊重双方当事人的契约自由的权利。我国《合同法》第十五条规定： “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请”。由于从法律本质上来看，要约邀请无非是一种订立合同的准备阶段，是一种当事人准备交易的过程中的表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。所以当餐饮企业用格式合同、通知、声明、店内告示等方式明确告知顾客“自带酒水应收取的相关费用”的内容时，就可以认为它们是向顾客给出了一种特定的餐饮服务价目表。选择不选择此种餐饮服务、在不在此消费，则完全取决于消费者的个人意愿。消费者选择了收取“开瓶费”的饭店消费，就意味着接受了该要约邀请，否则消费者完全可以不进入该饭店消费。因此，如果经营者没有明显违反禁止性规定，并且事先又向消费者履行了告知义务，则应推定其行为本身合法。

　　小结：正是有鉴于此，笔者所持的基本立场即是：餐饮服务是一种典型的充满自由竞争的商业活动，将是否允许顾客自带酒水作为一种“要约邀请”而允许其存在，使之效力取决于双方当事人的个人意思，这更符合“契约自由”和“意思自治”的精神，是更有利于一个“私法自治”的和谐社会的基本规则。[18]

　　第二章 契约自由原则的内涵及发展

　　契约自由原则起源于古代罗马法，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，后在法国《民法典》中得以真正确立。进入20世纪后，契约自由原则在新的社会条件下有了新的表现形式，从追求形式正义走向追求实质正义。

　　第一节 契约自由原则的起源

　　起源于罗马法的契约自由原则，经过中世纪的启蒙复兴，成为资产阶级民法典的基本原则，到了19世纪，被各国陆续确定下来了。1804年的《法国民法典》“被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典”。[19]

　　一、契约自由原则的起源

　　建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，在公元1、2世纪处于极盛时期。然而随着罗马社会的腐败堕落、国家危机的日益加剧和奴隶制经济的衰退凋敝，罗马法也逐渐沦于衰微。但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。经历了漫长的中世纪封建统治之后，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，它又再次成为近代资产阶级推翻封建制度和教会的强大理论武器，并被推至无与伦比的原则地位。自由的回归并上升为原则，一方面表明了近代法对教会法的“拨乱反正”；另一方面也是自由、平等、人权的革命思想在私法中的体现。[20] 1919 年的《德意志共和国宪法》将该原则写入法律，该法第 152 条规定：“经济关系，应依照法律规定，为契约自由原则所支配。”《拿破伦法典》中虽没有“契约”自由的字样，但该法典第 1134 条第 1 款可以被看成是对契约自由的经典性解释：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”第1101条规定：“契约为一种合意。依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。” 近代资本主义的出现，使契约自由形成了以市场经济为根植土壤、以代议制民主政体为政治保障、人文主义为价值基础的完整价值体系。正是基于这一价值体系的完成，契约自由才从古罗马的思想跃升为近代民法的一大原则。

　　二、契约自由原则确立的历史背景

　　公元十五世纪， 资本主义生产关系逐渐形成， 封建的身份关系和等级观念受到了冲击， 契约自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化为契约自由原则提供了条件。到了十九世纪， 契约自由原则作为一项原则被各国陆续确定了下来。契约自由原则确立的历史背景主要有：

　　（一）经济基础。在经济上，欧洲大陆国家在十九世纪中叶逐步完成了从农业社会向工业社会的过渡， 广大农民摆脱了人身束缚， 成为自由劳动者。在此基础上， 近代市场经济开始形成。不仅商品的交换需要通过契约来完成， 就连劳动力的交换也要借助于契约来实现， 这使得契约的适用范围空前扩大。正是由于市场经济， 契约自由才有了运作空间；没有市场经济， 就不可能实现契约上的自由。

　　（二）政治基础。在政治上， 资产阶级革命在欧洲主要资本主义国家取得胜利， 作为这一系列革命胜利的成果——一批新兴的资产阶级国家诞生了。新兴资产阶级依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府， 人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。履行社会契约和维护人民的自由也就成了国家义不容辞的义务， 资产阶级代议制政府的天职便是捍卫契约自由。因此， 代议制民主政体是契约自由的保障。

　　（三）思想基础。在思想上，自由主义的经济思想和人文主义的伦理观为契约自由提供了理论基础。第一， 以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想是契约自由观念的思想渊源。亚当·斯密认为，最好的经济政策就是自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争， 既可以促进社会的繁荣， 也可以使个人利益得到满足， 国家的任务主要在于保护自由竞争而非干预自由竞争。[21]因此， 自由主义经济思想为契约自由原则提供了理论的根据。第二， 人文主义的伦理观奠定了契约自由原则的哲学基础。根据人文主义的伦理观， 人应自由平等， 追求幸福和取得财产是不可剥夺的天赋人权。意志自由是自然涌现，不受其它任何东西制约的， 法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志为法律效力， 并且对自由的限制越少越好。因此说， 人文主义的伦理观为契约自由观念提供了哲学基础。

　　三、契约自由的历史价值

　　契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，它一经产生便以其巨大的力量影响着整个世界，对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。

　　第一，契约自由使人们不再受身份的限制，能够自由地参与市场竞争。契约自由是以身份平等为前提，并以平等为内涵的。没有平等的法律人格，就不可能实现真正的契约自由。在中世纪的欧洲，人们深受封建和宗教统治的煎熬，森严的身份等级制度使得缔约只是少数人的特权。随着近代自由竞争经济体制的逐步发展，契约成为扩大自主权和自决权的重要工具，人们开始利用契约作为摆脱封建制度与宗教统治的武器，从而实现了身份上的平等。19 世纪是“从身份到契约”的时代，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”。[22]契约自由既是这一进程的产物，同时又在推动这一进程的发展。

　　第二，契约自由进一步发展了人文主义的伦理观。如前所述，契约自由的重要理论源泉就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，而人文主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约自由中得到了彻底的贯彻。在契约自由确立以后，为它本身含有的自由精神奠定了基础。

　　第三，契约自由促进了资本主义经济的发展。在亚当？斯密自由主义经济学说的影响下，提倡自由竞争成为19世纪市场经济发展的中心环节。在市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用。契约自由不仅使市场经济的运转得以顺利进行，而且还大大诱发了人们的创造力，从而为近代经济的发展注入了无穷的活力。

　　小结：综上，契约自由适应了资本主义发展初期即自由资本主义阶段社会生产、生活的需要，因而受到了普遍的接受和拥护，成为资本主义国家法律的根本原则。在契约自由法律制度下，资本主义商品经济愈加发展，带来了资产阶级物质财富的聚积和资本主义社会的繁荣，并在客观上促进了科技的发展和人类文明的进步。[23]我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，和社会主义市场经济体制的初步建立，为契约自由提供了良好的张扬空间和发展土壤。同时，契约自由的充分实现和快速发展，也将为我为的经济社会的全面发展提供强大的动力支持。

　　第二节 契约自由原则的内涵

　　契约自由是私法自治的核心部分， 强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。

　　一、契约自由原则的基本含义

　　契约自由与所有权绝对、过错责任并称为近代私法的三大原则。所谓自由，哲学家康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有的人自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”[24]契约法是近代私法发展的核心，被认为是中立地迫使双方履行合同的法律制度。契约自由又是私法自治的核心部分，就如德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[25]按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。

　　契约自由原则的本质是，当事人对与契约有关一切事项都有选择的决定的自由，契约确定的权利义务关系只有基于当事人的自由而产生时，才应对当事人具有约束力。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由选择的结果。[26]契约自由作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。

　　对“开瓶费”纠纷中的当事人而言，契约自由意味着，双方都有选择决定是否达成交易的自由，都有按自己的意志与对方建立相应法律关系的权利。

　　二、契约自由原则的内容

　　契约自由应当包括以下内容：

　　1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。

　　2、选择缔约相对人的自由。当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。

　　3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。

　　4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”， [27]即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。

　　5、变更自由。在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。

　　6、终结契约的自由。随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，当事人可以合意解除或终止契约的自由。

　　体现在“开瓶费”中的契约自由，其内容包括经营者享有是否收取“开瓶费”、是否针对特定消费者收取“开瓶费”以及收取多少“开瓶费”的权利；消费者享有是否接受“开瓶费”、是否接受特定酒店“开瓶费”以及承担多少“开瓶费”的自由。此外，双方还享有变更契约内容、终止契约履行和决定契约形式的权利和自由。

　　三、契约自由原则的制度基础

　　为了保证契约自由原则的落实，有必要确定相应的制度。契约自由原则的制度基础有二：一是契约神圣，二是契约相对性。

　　契约神圣是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。契约的神圣性要求法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契约，契约一经成立，当事人就有排除和拒绝公共权力干预的权利，即使由于情势变更而使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内容。依据同样的规则，立法上的变化，也不能对契约权利义务产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻，契约可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照契约成立时所依据的法律发生效力。因为，如果将契约置于新的法律的支配之下，亦即让合同按照新的法律发生效力，无异于对合同进行间接修改。[28]

　　契约的相对性也是契约自由制度保障，它是指契约效力的相对性。契约的相对性原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务。如果没有契约相对性理论，就不会有意思自治或契约自由，也就不会有真正意义上的私法体系。因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，才会被赋予自治或自由。正是由于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认和尊重，并被推崇为私法的基本原则。既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。如果让双方的自由约定约束第三人，将可能导致自由权利的滥用。“结果自负”是保障契约自由实现的基本条件。

　　小结：契约建立在缔约双方意思一致的基础之上，在当事人之间享有和法律同样的约束力。正是因为这种“准法律”的特性，契约内在地排斥了法律和他人的不必要的干涉。因此，“立法者不得为当事人订立契约”、“法官不得为当事人订立契约”，就成为古典契约理论的核心内容。按照契约自由的理念，经营者和消费者在意思一致基础上一旦达成了“开瓶费”合约，就获得了和法律同等的效力，法律和他人均应尊重合约，不得非法干涉。

　　第三节 现代社会对契约自由原则的发展

　　进入20世纪后，契约自由原则在新的社会条件下有了新的表现形式。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。[29]这种转变在契约法上反映得尤为典型。为了实质正义，各国纷纷对契约自由原则实行了种种限制，使契约自由与契约正义达到平衡，形式正义逐步向实质正义转变。

　　一、契约自由与契约正义的平衡

　　自由和正义是人类追求的两个永恒的价值目标。在这两个价值目标中，近代契约中突出的表现出“厚此薄彼”的特征，即对契约自由无限向往，而对契约正义在很长一段时间内置之不理。现代契约模式开始对契约自由的适用进行限制，以求契约自由与契约正义的平衡。法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。在18、19世纪发展和完善起来的古典契约理论框架下，“契约即公正”，契约正义表现为契约自由，为契约自由所兼容。古典契约理论建立的一个假定的前提就是:忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般人之人”。从这一抽象的假设的前提就可以看出，古典契约理论下的契约正义只是正义的外衣，而没有实质的内涵的。个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下，在市场上自由地、残酷地竞争着，最终导致贫富的分化，这促使人们再一次的寻求契约正义的本质。于是，契约正义在20世纪出现新的诊释:一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排，来改善那些拥有最少的权力、机会、收入和财富的“最不利者”的处境，缩小他们与其他人之间的差距。因此，现代契约正义实际上是一种抽象性目标原则，它以限制契约自由、弥补其弊端的姿态登上舞台。它一方面要求契约当事人缔约和履约时，要考虑个人利益，追求个人利益的最大化；另一方面要求在认识到缔约双方的缔约能力存在着差别，在制度设计时平衡双方交易的利益，从而达到对弱者的保护，进而体现社会的整体利益。正是“自由缔结的契约即为公正”的这一理念使人们将契约自由奉为神圣，也正是对契约自由权利的滥用造成对契约正义的违反，导致了对契约自由进行限制。一部契约自由发展的历史，也是契约正义发展的历史。

　　经营者利用垄断地位，迫使消费者购买其产品或服务，这种契约虽然是表现为双方契约自由，但是这种契约自由与社会正义相违背，法律就有必要对契约自由进行干预。如我国《消费者权益保护法》规定消费者享有公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为。这就为实现社会正义提供了法律保障。

　　二、从形式自由到实质自由转变

　　美国哲学家罗尔斯在其代表作《正义论》中，把正义分为形式正义和实质正义两种。形式正义与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质、原则如何，给予人们机会平等;实质正义与形式正义不同，它在于实现社会范围内实质性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，给予人们结果的公平。

　　在资本主义自由竞争时期，在市场经济条件下，契约自由保证了市场参与者之间自由竞争和平等的地位，使每个人完全拥有对自己事务的决策权，不受政府和其他外力的干预。这个时期，政府对契约自由的保护体现了缔结社会契约所有人意志。自20世纪以来，资本主义国家进入垄断时期，随之古典契约法陷入全面危机，因为现实生活中，人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距。缺乏实质上的平等，契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具，从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安，在事实上形成了对契约正义的违背。在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。这个时期的政府，就有义务也有权力为大量的缔约者——处于弱势的群体提供特别的保护，以使他们重新回到实质的自由上去，从而使契约的双方有一个更为平等的基础，使契约真正体现一种公平的合意。现代社会对契约自由的种种干预，与其说是一种限制，勿宁说是一种矫正或保护。因为这种限制与干预，虽然说从形式上契约不那么自由了，但却处处体现了对契约实质自由的追求。

　　在“开瓶费”纠纷中，和消费者相比，酒店的经营者在产品质量、价格定位、服务提供上具有较大的绝对优势，存在着欺骗消费、隐瞒信息、强制交易的可能性，表面上二者之间的契约是平等的、自由的，而对于处于弱势地位的消费者而言，实际上并不平等、并不自由。法律此时对契约自由的正当干预，正是对弱者利益的保护，体现了对契约实质自由的追求。

　　小结：契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正义走向实质正义之路。[30]因为确立契约乃至契约自由原则目的就是实现社会正义和良好的社会秩序。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由己越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。[31]正因为如此，世界各国都制定了相应的法律规范，对契约行为进行干预，以实现契约的实质正义。

　　【作者简介】

　　胡西武，男，贵州大学2006级法律硕士研究生，研究方向为民商法。

　　【注释】

　　[1] ［美］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来等译.北京.华夏出版社,1987.302页

　　[2] 王寻.“开瓶费”诉讼：如何填补《消法》空白[J]. 中国新闻周刊,2007(1)

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　　[4] 不许自带酒水[J].《中国旅游饭店行业规范》引起轩然大波.北京晚报,2002-4-29

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　　[6] 李昊.“开瓶费”：争论背后的利益博弈[J]. 甘肃经济日报, 2007-1-8

　　[7] 《餐饮企业经营规范》[J].中国食品商务网, 2007-08-11

　　[8] 焦艳玲.开瓶费之争成拉锯战[J].半月选读,2007(2)

　　[9] 同上

　　[10] 时空调查.过八成顾客认为酒店收取开瓶费不合理[J]. 央视《东方时空》,2006-10-12

　　[11] 李正勇.废除餐饮行规 消费者可自带酒水[J]. 天府早报,2006-10-06

　　[12] 《江苏省餐饮行业经营行为规范》出台[J]. 南通市海门工商行政管理局网站,2006-5-31

　　[13] 李昊.“开瓶费”：争论背后的利益博弈[J]. 甘肃经济日报, 2007-1-8

　　[14] 傅沙沙等. 北京首起开瓶费案宣判 消费者自带酒水获支持[J].京华时报,2006-12-22

　　[15] 贵州省人大常委会.2006-11-24发布.2007-02-01实施

　　[16] ［英］亚当·斯密.《国民财富的性质和原因的研究》［M］（下）.郭大力等译.北京.商务印书馆,1972 . 252 页

　　[17] 参见 卢建华.“谢绝自带酒水”和“开瓶费”的法律问题分析[J].上海政法学院学报.法治论丛论文,2008(1)

　　[18] 参见 李显冬.专家点评：如何定位自带酒水服务费[J]．人民网.法治.生活与法,2005-03-30

　　[19] 傅静坤.二十世纪契约法[M] . 北京.法律出版社,1997.259页

　　[20] 姚新华.《契约自由论》［M］ 载米健主编《比较法学文萃》，北京.法律出版社，2002.530 页

　　[21] ［英］亚当·斯密.《国民财富的性质和原因的研究》［M］（下）.郭大力等译.北京.商务印书馆,1972 . 252 页

　　[22] ［英］梅因.古代法[M].沈景一译.北京.商务印书馆,1959 .172页

　　[23] 参见 姜丽媛.契约自由的演进——寻求自由与限制之间的合理边界[J].中国优秀硕士学位论文全文数据库, 2004-6-29

　　[24] ［德］康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译.北京：商务印书馆,1991. 50 页

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　　[28] 尹田.法国现代合同法[M].北京.法律出版社，1995.17页

　　[29]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].民商法论丛.北京.法律出版社,1997.238页

　　[30]［美］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来等译.北京.华夏出版社,1987.252页

　　[31]参见党立新.契约自由原则及其发展.中国优秀硕士学位论文全文数据库,2006-10-10

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