加强民事立法，保障社会信用

发布日期：2004-02-18 文章来源：互联网

　　市场经济就是信用经济，信用是维护与保障交易正常进行的基础，也是促进交易、提高效率的重要因素。当前我国社会正处于从计划经济向市场经济转型的阶段，在这个过程中，传统的管理模式己经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，因此，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重，主要表现为：经济欺诈和各种逃废债行为相当普遍；金融诈骗、逃汇骗汇、骗取进出口退税等违法犯罪行为仍较为猖獗；假冒伪劣商品愈演愈烈；各种以次充好、以假充真、坑蒙拐骗等行为屡禁不止，这些问题严重损害了我国社会经济健康稳定的发展，对广大人民群众和消费者造成了损害。

　　整治社会信用、维护市场秩序有两种手段可供我们选择，一种方式是强化行政管理、扩大行政权限、加强行政处罚；另一种方式是强化法律规范和严格执法、依法行政。前一种手段是行政手段，后一种手段是法律手段。笔者认为，当前单纯依靠强化行政手段来整治社会信用，并不能够从制度完善上来解决市场秩序混乱的问题，有可能是“头痛医头，脚痛医脚，在短期内或许能够见效，但从长远来看，难以产生应有的效应。强化社会信用、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执法，强化依法行政、建立社会主义市场经济的法治秩序。通过法律手段来整治秩序，这就是要从制度建设入手，建立长期、稳定的市场监管体系，解决社会信用低下的问题，真正使市场经济形成良性的循环。通过法律手段整治社会信用，必须加强民事立法。下面拟对此谈几点看法：

　　一、尽快颁行民法典，确立保障社会信用的民事基本法

　　民法典是调整市场经济关系的基本法。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干，而保障社会信用的民事法律框架就无法构建起来。1986年颁布的民法通则虽然在调整市场经济关系方面发挥了重要作用，但该法的内容简单粗疏，许多规则己与市场经济的发展不相符。只有制订了民法典，才能完善各种交易行为和为法院正确处理民商事案件提供明确的裁判规则，从制度上保障市场经济的健康发展，建立良好的社会信用。尽快颁行民法典对于保障社会信用的作用主要表现在：

　　（一）在民法典中确立“诚实信用原则”这一民事活动基本准则的地位

　　诚实信用是一项道德准则，也是市场经济最基本的道德准则。诚实信用原则要求市场经济活动主体在从事交易活动中，要做到恪守诺言、讲究信用、诚实不欺、以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益。民法之所以要将诚实信用这一道德规范作为法律的基本原则，根本原因在于：一方面诚实信用是最基本的商业道德，只有按照此种商业道德行为，才能保证交易活动高效快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用；另一方面，诚实信用也是交易当事人为维持彼此之间的信用关系而完全可以做到的商业道德。它是人们行为的最低标准。按照法律规定的标准行为，并不能使行为人成为一个品行高尚的人，但如果没有这一规范就连最起码的商业交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实信用原则作为民事活动的基本原则而被广泛采用。

　　在民法典中确立诚实信用原则，就是要扩大诚实信用原则的适用范围，确立诚信原则作为帝王条款在民法中至高无上的地位，并从诚信原则中引申出各种附随义务。我国合同法己全面贯彻了诚信原则，合同法不仅在第6条中规定了“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，而且从诚信原则中引申出各种附随义务，包括：前契约义务及缔约过失责任[1]，履行中的诚信义务、后契约义务[2][3]，并要求根据诚信原则解释合同[4].除合同法之外在物权法、人格权法、知识产权法等领域也必须贯彻诚信原则，例如当事人行使物权等权利必须符合诚信原则的要求，不得滥用权利造成他人的损害等。

　　（二）完善法人制度，保护债权人权益

　　公司法人是市场经济中数量最大的民事活动主体，公司因其具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权利制衡机制，从而成为了现代市场经济社会最活跃、最重要的企业形态。因此，建立现代企业制度在很大程度上就是要建立和完善公司制度。公司作为现代企业的基本形态，以有限责任作为其责任形式。从历史上看，有限责任制度的产生曾为公司在社会经济生活中发挥重要的作用奠定了基础，它像一股神奇的魔力，推动了投资的增长和资本的积累。然而公司的独立人格和有限责任形成为公司的面纱（ the veil of incorporation），它把公司与其股东分开，并保护股东免受债权人的直接追索。有限责任的主要弊端是对债权人保护的薄弱。

　　从实践来看，一些不法行为人正是通过滥用公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益，其中，最突出的问题是一些个人在兴办各种公司以后，利用公司“圈钱”，不负责任地经营或通过关联交易转移公司财产，最后在公司宣告破产以后个人不承担任何责任，甚至仍然可以在其他公司担任法定代表人或董事、经理。各种逃废银行债务的行为，比较典型的就是利用某一个公司借款，然后将该公司的财产移转给自己控制的另一家公司，最后拖欠银行巨额债务而不偿还。企业恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外进行民事交易，母公司与子公司财产混同，子公司赚了钱被挪到母公司，子公司借了款也被挪到母公司，在子公司无力清偿债务的情况下，母公司以公司人格独立为理由拒绝承担履行债务的责任。这些行为不仅严重损害了作为债权人的银行的利益，而且严重妨碍了金融秩序和社会信用。为了遏制此种妨碍信用的行为，必须要完善法人制度。在这方面可以借鉴国外的立法和司法经验，法律上可以允许司法审判人员在某人滥用公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益的情况下，不考虑公司的独立人格，直接追究股东的个人责任，此种措施在英美法中称之为“揭开公司的面纱（ Lifting the veil of Incorporation）＂，在大陆法中称之为直索（Derchgriff）责任。直索责任具有以下特点： 1.债权人直接向股东提出请求，这就排除了公司的独立人格障碍，但是这并不意味着在此情况下公司的责任完全转化为个人的侵权责任。相反，由于直索责任仅仅是为保护债权人而设立的，不考虑公司的独立人格的责任，因而在债权人直接向股东提出请求时，也可不排除公司对债权人应负的责任。2.直索责任在性质上是民事责任。我国现行法律注意到了公司的法定代表人及其他工作人员的责任，但仅要求其承担行政甚至刑事责任。例如民法通则第49条对法定代表人从事抽逃资金、隐匿财产等行为可给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。严格地讲，这些责任都只是对国家索负的责任，而不是对债权人的责任，债权人所受的损失并没有因为这些责任的承担而得到弥补。而直索责任主要是为了保护债权人的利益，它在性质上并不是行政责任甚至刑事责任，而只是民事责任。3.直索责任应为公司责任的补充，如果公司有足够的资金清偿债务，债权人可以不必要求直索。直索一般是在公司的资产不足以清偿债务时，由公司的股东负个人责任，这样可使债权人的债权得到充分保障。当然，在特殊情况下，法律也可以规定，即使公司具有足够的财产清偿债务，若公司的股东从事不法行为，亦应使其向债权人负责。但是笔者认为，既然直索责任设立的目的是为了保护债权人的利益，若使公司承担责任足以保护债权人，则债权人没有必要提出直索。对债权人来说，主要关注的不是对某个股东因直索而实行制裁的问题，更重要的是其损失的补偿问题。

　　（三）完善担保物权法律制度，保障债权的充分实现

　　债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系，也是市场经济社会最典型的信用关系。保障债权的圆满实现就是维护社会信用关系，因此民法中确立了许多保障债权实现的措施，例如债的保全制度违约责任制度等等。但是对债权关系最为有力的保障制度就是债权担保制度。尽管在20世纪90年代初我国出现信用危机、三角债问题严重的时候国家及时颁布了担保法，据以保障债权的实现，但是担保法中的许多规则，例如抵押、质押、留置的规则仍然很不完善，其中的一些规则也不尽合理。为使我国债权担保成为一个体系和谐、内在稳定的有效地保障信用的制度，必须在制订民法典的时候，对各种担保制度加以完善，革除不合理的规定，同时将现行担保法中的担保物权规定在民法典的物权法中，而将保证金、定金等债权性质的担保制度规定在民法典的合同法中。

　　（四）完善侵权行为法律制度，遏制、惩罚违反信用的各种侵权行为

　　欺诈是市场经济中发生频率最高，也最为严重的一种破坏社会信用的问题。为遏制、惩罚欺诈行为而采取的民事法律制度在普通法系与大陆法系中各不相同。我国现行民事立法是将其作为影响合同效力的情形而规定在合同法中，但笔者认为仅由合同法来规制欺诈行为还不足以遏制欺诈行为、惩罚欺诈行为人。因为欺诈一方的行为不仅造成了被欺诈人履行利益的损失，而且在许多时候还造成了被欺诈人的人身利益与固有财产利益的损失，合同法却仅仅只能解决前者。所以，在未来民法典的侵权行为法中应当有专门规定来规范欺诈行为，保障社会信用。这些行为主要有：1.诱使违约。即恶意诱使合同一方当事人违约，给对方造成损害的行为；2.阻止债务履行。即以损害他人债权为目的，散布虚假信息或者采取非法手段阻止或妨碍债务人履行债务，致使债权人的债权受到损害的行为；3.商业诽谤。即经营者公开贬低他人产品或者服务的价值，影响他人的交易、致人损害的行为；4.不正当竞争行为。即实施不正当竞争行为给他人造成损害的，行为人应当承担民事责任；5.竞业禁止。违反竞业禁止义务，造成他人损害的行为；6.盗用商业信息进行交易。即盗用他人姓名、账号、密码、执照等进行交易，造成他人损害的行为；7.商业欺诈。即故意以违反善良风俗的方式欺诈他人，致受害人遭受损害的行为；8.妨害经营。即妨害他人正常经营活动造成损害的行为。

　　（五）在侵权法中建立健全证券侵权损害赔偿责任，维护证券市场的信用关系

　　经历20年的风风雨雨，我国证券市场取得了巨大成就，但我们看到：中国证券市场仍然非常不规范，各种违法违规现象大量存在，虚假陈述、内幕交易、操纵市场等坑害广大中小投资者利益的违法行为愈演愈烈，以至简直成了证券市场活动常规、证券报刊的习惯用语。内幕交易、操纵市场等严重违反证券法的行为早己成为中国证券市场上长期存在的一个公开的秘密。从早期的苏三山案件、琼民源案件、红光实业案件到目前的亿安科技案、银广厦案件、通海高科案件，被暴露出来的证券违法行为也许只是冰山的一角。长此以往，不仅广大中小投资者的合法权益遭受严重的损害，而且证券市场的信用关系也将荡然无存，投资者必然失去对证券市场的信心，我国证券市场乃至整个资本市场的健康稳定发展会受到严重的伤害。因此，完善证券民事责任尤其是侵权损害赔偿责任，是保障我国证券市场信用关系、维护投资者信心的重中之重。完善证券民事赔偿责任制度措施最主要的就是在民法典的侵权行为法中建立起针对虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为的民事赔偿责任。尽管关于证券侵权的问题是否应当在侵权法中规定存在着两种不同的观点，笔者认为，侵权法中对证券侵权作出规定是有必要的。从证券法的性质来看，并不完全属于商法的内容，而主要是有关证券管理的法规，在性质上应当属于经济行政法的范畴。许多国家和地区的法律都将证券法归于公法的范畴，这是不无道理的。在传统的大陆法系商法中没有包括证券法，这说明证券法本身更不完全属于私法，所以在证券法中规定大量的侵权问题是不合适的。即便证券法中能够规定证券侵权的责任，我们也应当看到证券民事责任的类型很多，不仅仅包括各种证券侵权行为，有虚假陈述、操纵市场、内幕交易，而且包括各种证券的违约行为，如券商违反客户的委托合同，给客户造成损失，不当得利的返还责任以及缔约过失责任等。对各种证券民事责任都要规定的情况下，也不可能对证券的侵权责任规定得过多，更何况证券侵权责任也在许多方面需要适用侵权的规则，如有关共同侵权责任、按份责任等。因此，有必要在侵权法中规定证券侵权，从而完善证券侵权制度，维护证券交易中的信用和证券市场的秩序。

　　二、应当尽快完善我国破产法律制度

　　市场经济就是竞争经济，企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰的规则，只有通过破产制度才能促使企业在竞争中求生存求发展。所以在实行市场经济的国家，破产法都是一部重要的民事法律，也可以说是调整市场经济的最基本的法律规范。

　　制定一部新的破产法，是在新时期完善我国破产制度的重要举措。1986年全国人大常委会审议通过的企业破产法（试行），对建立现代企业制度，规范企业的破产行为，保护债权人的合法权益，发挥了一定的积极作用。但是，该法在实施中也出现了一些问题：一是适用范围太窄，它主要适用于国有企业。但改革开放二十多年来，出现了大量的中外合资、中外合作企业、外商独资企业以及不具备法人资格的合伙企业、独资企业等，它们同样存在因经营失败等原因而破产的问题，据统计从 1989年至 2000年全国法院受理的破产案件共 35146件，国企破产案件为 18617件，其余为非国企破产案件，还有许多非国企的破产以及个人的破产案件，法院因为缺乏法律规定而没有受理，在中国加入WTO以后，非国企以及个人的破产案件将会日益增多，这就需要制定统一的破产法予以规范。二是该法是一部试行的法律，经过近14年的试行，其中许多内容己经明显不符合我国改革开放和市场经济发展的需要。三是该法缺乏对许多基本的、重要的破产规则的规定。例如，重整是避免过多企业破产的有效措施和重要手段，通过重整可以使某些濒临破产但有复苏希望的企业特别是大中型企业避免破产。但企业破产法对此并未作具体规定。尤其是由于对破产责任规定得不完善，破产惩戒机制过于疲软，导致债务人滥用破产程序，人为制造假破产，转移资产，逃避债务，损害债权人的权益的现象在实践中屡有发生。从实践未看，这些行为主要表现在：

　　（一）假破产、真逃债。由于我国破产制度极不完善，使许多人有机可乘。一些债务人以“破产”之名恶意逃废债。例如债务人在欠下巨额债务以后仍然四处举债，但将借来的钱转移到另一家企业，而出面借钱的企业则宣告破产。有的企业为了逃避银行的债务甚至四处游说政府允许其破产，一旦宣告破产则被完全免除责任，债权人到头来可能落得两手空空。

　　（二）借企业分立之名恶意逃废债。从法律上说，企业分立不应当影响债权债务的承担，但一些企业在改制中，化整为零，一块牌于下多个小企业，利润和债务分离，企业把利润从它的资金账户上划拨到全资子公司或其他分立出去的企业账户上，从而达到把企业资金抽逃出去的目的。当债权人或法院上门讨债时，该企业却以账面亏损为由拒绝还债。由于破产制度不健全，债权人一旦不能通过法院的强制执行措施而实现债权，则通过破产程序很难获得部分清偿。

　　（三）企业通过解散的方式恶意逃废债。有些企业在欠下大量债务以后，为了逃废债，故意不办年检手续而被工商部门吊销，在债权人找上门来时，企业己不复存在。还有某些企业在资不抵债的情况下，把固定资产如厂房、机器变卖，把所得资金分给企业职工作为生活费用，宣布企业解散，债权人讨债时己找不到债务人。

　　（四）企业在欠下大量债务以后，想尽各种办法隐匿财产、移转资金，使债权人因找不到可供执行的财产而难以实现债权。有的企业甚至在进入破产程序以后利用我国破产法中财产管理制度不完善的缺陷，想尽各种办法隐匿财产、移转资金。

　　从整治社会信用方面来说，当前我国经济生活中出现的信用危机现象在很大程度上也与我国破产法律制度的不健全有着密切关系，笔者认为，当前完善破产制度对于强化信用有如下作用：

　　首先，破产法律制度对于强化信用关系、保障债权人的利益具有非常重要的作用，它是维护市场经济正常秩序、化解金融风险的必然要求。现代社会己经进入网络化、数字化、信息化和经济全球化的时代，全球资本流动日益迅速，各国金融市场联系极为密切。这一切对于发展中国家来说意味着风险与机遇的并存。1997年爆发的亚洲金融危机深刻地表明了防范金融风险对发展中国家的极端重要性，而破产制度对化解金融风险具有重要作用。因为在市场经济社会中，债务的正常清偿或债权的圆满实现是经济流转和市场信用的根基，也是一国金融安全的重要内容。如果没有破产法，企业即便欠下巨额债务却仍可以不被宣告破产，负债累累依然可以四处举债，这非常容易造成各大商业银行不良资产的增加，同时也会使“三角债”问题日渐突出。反之，如果有一个完善的破产法律制度，那么当企业无力清偿到期债务时，就可以通过破产、清算制度以及重整制度及时地对该企业进行破产清算或重整，能够将潜在的金融风险防范于未然之中。

　　第二，制定破产法有利于强化对银行的保护，维护正常的社会信用关系。如果缺乏破产还债的公平程序，银行作为企业最大的债权人就很难实现其债权，这就会严重损害银行信用。目前由于破产制度不健全，造成大量的假破产真逃债现象，损失最大的仍然是银行。如果实行破产制度，将己经符合破产条件的债务人及早淘汰出局，银行依照公平的程序受偿，或对债务人进行重整，就会极大地减少金融风险，维护社会经济秩序的稳定。有人担心，企业破产以后，将会大量逃避银行的债务，银行的债权将会落空，但事实上，对那些己经符合破产条件的企业来说，不管银行是否愿意，这些企业己经没有足够的资产用于清偿银行的债务。如果不让它们破产，只能掩盖企业资不抵债的事实，银行的呆账长时间无法核销，有些企业的资产甚至会进一步恶化，如果对这些企业及早提出破产申请，反而可以避免银行的一些损失。甚至对一些有挽救希望的企业，银行可以与其达成协议，使其有时间重整，进行资产重组，从而实现企业的复苏。

　　第三，完善的破产制度对防止逃废债行为十分有效。目前，在社会经济生活中逃废债行为十分严重，例如，有些人甚至把银行借款当成了谋取巨额利益的手段，欠下巨额债务而不负任何法律责任，并且仍然可以从事各种高消费，甚至摆出“要钱没有，要命一条”的架势，反正不能让我破产，债权人也无可奈何。各种逃废债行为不仅造成了社会信用的降低，而且也破坏了正常的社会信用关系，妨害了市场经济的健康发展。要从法律上遏制各种逃废债行为，必须在破产法中强化对债权人的保护，通过建立破产自然人的限制免责制度、建立和强化对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制、建立和健全关于破产犯罪、破产罚则和破产责任的制度等，以有效地遏制各种逃废债和损害债权人利益的行为，使有不良记录的企业和个人声誉扫地，从而增强全社会的信用观念，建立和维护良好的社会信用。

　　遏制各种逃废债行为，必须在破产法中强化破产人的责任。对于因合伙企业、独资企业破产以及个人不能清偿到期债务破产导致个人破产的，国外许多国家法律规定，要对破产人的身份、地位进行必要的限制，例如，法院应债权人的要求，为了预防破产人处分财产或者隐匿、私分财产而限制其居住、检查其来往邮件，以确保破产财产不至于流失。法院有权合法传唤破产人到庭接受法院的讯问以及债权人的提问。债务人受破产宣告以后，在公私法上享有的地位应当于一定期间丧失或者受限制，例如，不能担任公务员、律师、会计师、仲裁员、建筑师、证券经纪人、公司董事或者监事、无限公司的股东或者合伙人、财产管理人、遗产执行人等。借鉴国外的经验，对破产人个人的财产和人身自由实行必要的限制，对破产人进行必要的惩戒，有助于从根本上改变目前许多当事人不怕破产甚至利用破产逃废债务的现象。

　　破产人为法人的，如果其法定代表人对破产有经营上的过失的，例如经营决策失误、对市场的判断错误、对公司的经营没有尽到诚实勤勉的义务等，在这些情况下，应当追究法定代表人的民事责任。这种责任包括两方面：一是对股东和投资者的责任。企业法人破产后，股东或投资者应当有权请求有过错的企业的法定代表人或董事赔偿损失。我国目前许多企业尤其在国有、集体企业中，一些经营者漠视投资者利益，私自侵吞企业财产，造成了“穷庙富方丈”的不正常现象。在破产法中建立相应的责任制度，通过追究有过错的经营管理者的责任，可以有效保护投资者的利益，防止国有资产流失，制止目前企业破产而个人不承担任何责任所导致的国有资产流失。对那些虽然没有重大违法犯罪行为但因破产给债权人及国家财产造成较大损失的企业负责人，课以一定的法律责任，以促使其尽到必要的忠诚、注意和谨慎义务。通过此种责任的承担，可以督促公司的法定代表人认真履行其职责，防止法定代表人滥用职权致使企业破产。也可以防止那些玩忽职守者和损公肥私者利用破产溜之大吉、逃避罪责的现象，加强对经营者的法律约束。二是对债权人的责任。如果在企业破产的情况下，企业的法人代表以及公司董事从事了破产欺诈、隐匿财产、逃避债务等危害债权人利益的行为，债权人在法定期间内有权通过破产管理人请求法院宣告其损害债权人利益的民事行为无效。如果公司的法定代表人从事了隐匿资产、逃避债务或从事了编制虚假账目等行为，而该法定代表人或董事同时又是股东的，可以借鉴国外的立法和司法经验，建立“揭开公司面纱”的制度，不考虑公司的法人人格和股东的有限责任，允许债权人有权直接要求股东承担对债权人的清偿责任。

　　除了承担民事责任以外，对于有过错的法定代表人，也应当对其财产和人身实施必要的限制。我国现行立法己经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内加以限制，还应当借鉴国外的经验，进一步在公法上对其作出限制，例如破产企业的法定代表人以及董事经理不得担任律师、会计师、公证人等。对子公司的法定代表人等，在公司被宣告破产后，也应对其高消费加以限制。尤其应当指出，为了防止一个破产企业的法定代表人可以在另一个企业担任法定代表人或董事，必须要通过有关媒体或互联网对己破产的企业的法定代表人或董事姓名予以公告。

　　如果公司的法定代表人或其他负责人从事了隐匿资产、逃避债务行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。破产犯罪实际上涉及到两种类型的犯罪：一是对企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产的责任的追究；另一种是对企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为，例如放弃担保债权、隐匿财产等，要追究其刑事责任。对前一种情况，我国现行刑法己经有规定，而对后一种情况，即通常所说的破产犯罪，我国刑法中没有规定，导致了破产法中的许多规定无法得到实施。为此可以在破产法中增设破产犯罪，或者在制定破产法的同时尽快修改我国刑法中有关破产犯罪的规定。

　　三、完善民事程序立法，遏制执行中的恶意逃废债行为

　　在我国当前市场经济生活中，恶意逃废债行为非常严重，这种行为对社会信用关系造成了巨大的破坏。所谓恶意逃废债，有广义和狭义之分。广义的恶意逃废债泛指债务人在任何时候为逃避履行债务而实施转移、隐匿、挥霍、低价或者无偿转让财产等行为；而狭义的恶意逃废债是专指在执行过程中，债务人在有全部或者部分履行能力的情况下，拒绝履行债务，而实施转移、隐匿、挥霍、低价或者无偿转让财产等行为，如何解决恶意逃债行为可以说是保障我国社会信用必须解决的一个根本性问题。民事裁判执行难的问题不仅对社会的信用造成了损害，而且对人民法院的权威产生了严重的伤害。因此必须通过进一步完善民事强制执行制度，解决执行难的问题。现在我国各地法院己经开始采取了一系列强制手段强化民事执行的力度。如对被执行人应当限制消费，判罚其从事一些公益性的活动，对严重拖欠债务的债务人应当进行公告等。一些地方法院出台了《限制高消费令》，规定未履行还款义务的被执行人不得在宾馆、酒楼、歌舞厅、夜总会等高消费场所消费；不得乘坐飞机和高级汽车；不得购置房产，不得租赁写字楼办公；不得购买高档商品和购置高档、大额生活用品；不得为家庭成员支出大额费用；不得外出旅游、度假；只保留政府规定的最低生活标准的生活费用，其他均属被执行财产范畴。限制令还称，被执行人一被发现或经举报查实有违反禁令的行为，司法机关将依法予以罚款拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。这些由法院各自采取盼‘高招“只能在一时或一地解决某些执行难问题，执行难问题的根本解决还在于进一步完善现行的民事程序法律制度，制定强制执行法。

　　在强制执行法制定过程中，建议可以考虑在民事执行程序中采取如下措施遏制恶意逃债行为：

　　（一）实行债权凭证制度。就是由人民法院给债权人制定债权凭证，从而为执行提供依据。尽管现行民事诉讼法规定，当债务人的财产不足以清偿全部债权的时候，一次执行完毕以后发现债务人还有可供执行的财产时，可以随时申请执行，但是在原来的司法实践中，法院进行执行后，即使没有完全实现债权人的债权，只要当时无法发现债权人还有可供执行的其他财产，法院经常是裁定终结诉讼。然而，一旦以后又发现债务人有可供执行的其他财产的时候，就给在后的执行带来了一定的困难。制定债权凭证，对于被执行人确无财产可供执行的案件，申请执行人可以申领债权凭证。此后一旦发现被执行人有财产时，可随时凭债权凭证申请再执行，这样有利于保护申请人的合法权益。持债权凭证再次申请执行没有期限限制。

　　（二）建立悬赏公告制度。即由人民法院以公告的形式，要求社会各界提供被执行人的财产状况、非正常消费和偿债情况，一旦举报查明属实，则给予举报人一定的奖励。这有利于调动社会各界的积极性，也将极大推动执行工作的顺利进行。

　　（三）个人财产申报制度。被执行人如果是个人的，应将本人及其共同生活的家庭成员所有的。价值超过一定数额的财产，如实向人民法院申报。被执行人如果是单位，应将其固定资产、流动资金等财产向法院申报，人民法院核查后，制作申报财产清单一式两份，由被执行人在清单上签字盖章。被执行人及其共同生活的家庭成员只能在法院限定的申报财产范围内进行消费，在此范围内的消费属于正常消费，超过此范围的消费，应视为高消费。人民法院应依照民事诉讼法的有关规定向被执行人及其共同生活的家庭成员发出限制消费须知，并对超出法院限定的申报财产范围内进行消费的财产予以执行。人民法院在核查被执行人申报的财产后，还要向被执行人发出被执行人须知，告知被执行人及其共同生活的家庭成员不得从事的消费行为，以及违反规定应承担的法律责任。如果被执行人是单位，应向单位的法定代表人、主要负责人发出“须知”，限制其用公款高消费行为。并对于超出在法院限定的申报财产范围内进行消费的财产予以执行。

　　（四）建立完善的信用登记制度。也就是采取一种消极的制裁方式，来促使当事人履行债务。如果在执行期间，债务人没有财产可供执行，使债权人的债权不能得到实现，建议人民法院可以将债务人不履行或不能履行债务的情况，提供给有关债务履行信息的机构，这些机构将债务人的不履行债务的基本情况收集在一起，允许公众查阅，这样在当事人订约时，一方就可以查阅另一方是否有欠债记录，从而决定是否与其交易。这就可以极大地减少那些负债累累却仍然大量举债的现象，有助于防止欺诈和逃废债的行为。

　　（五）揭开公司的面纱。如果一人设立数个公司，实际上是一套人马，当一个公司因经营管理不善欠下大量债务时，该公司的资产被迅速转移到另一个公司的账目上，这样债权人最终落得两手空空。对此种情况，某些审判人员即使在证据确凿时也不动用另一个公司的资产清偿债务，认为这样做不符合有限责任的规定。实际上，若有限责任被用于逃避债务、逃避义务，则根本不符合有限责任的目的。对子公司借用改制或者公司分立、合并的机会逃避债务的现象，现行的执行法律己经作出了相应的规定，企业变更形式后，应当对在先的债务承担履行责任，因此，按照这种规定，严格来说，债务人是无法通过企业形式的变更来逃避债务的。企业分立、合并都不能成为企业逃避债务的手段。但是，对于企业通过设立子公司的方式将企业的有效资产和债务剥离，由一个子公司承担大部分的有效资产，由另外一个子公司承担大部分的债务的现象，现行法律好像还难以有所作为。笔者认为，应当实行“揭开公司的面纱”的做法，克服有限责任制度的弊端，防止某些恶意的债务人逃废债。

　　最后需要指出的是，进一步完善民事强制执行程序，解决执行难的问题，还必须改革再审程序，建立三审制度。我国发动再审的渠道不仅有当事人申请再审，还有法院依职权决定再审和检察院抗诉提起再审，而且再审没有审级和次数的限制。再加上再审事由规定过于原则，使得再审的适用严重膨胀。1999年，我国人民法院共审结二审案件438 313件，而受理审判监督案件98 765件，再审案件占二审审结案件的22.5％。由于现行再审程序制度的缺漏，导致实践中当事人一旦提起再审，生效的判决就无法执行，有的人甚至利用再审程序拖延判决的执行，借以逃避债务，结果出现了许多胜诉的当事人“赢了官司输了钱”。再审程序的这些弊端对社会信用的保障有百害无一利。一个案件被翻未覆去无止无休地审理，不仅损害了司法的权威性，更破坏了社会信用关系存在的法律基础。因此，笔者认为，当前我国必须加紧修改民事诉讼法，改革再审程序，实行有限的三审终审制。这个做法的主要构想是：一是改变现有的两审终审为三审终审，二是对于三审终审应当加以严格的限制。如果对上诉没有任何限制，那么高级别法院可能会陷入上诉案件的汪洋大海之中，其功能的发挥难免受到严重的制约。因此，对上诉进行一定的限制是各国立法的通例。这种限制一般都是根据诉讼标的的价额进行的，因为，为了争议标的数额很小的案件进行两个或者更多的审级，显然不符合诉讼效益的要求。比如，德国民事诉讼法第 511条规定，申明不服的标的价额未超过1500马克的，不许提起上诉；日本民事诉讼法第377条规定，对于小额诉讼的终局判决，不得提起控诉；1999年 2月3日新公布实施的台湾“新民事诉讼法”也作了类似规定。这些规定值得借鉴。上诉到最高法院的案件则应受到更加严格的限制。从理论上讲，随着审级的升高，法官数量以及相关司法资源越来越稀缺，相应的，这有限的司法资源应该逐渐集中到上诉审最重要的功能-统一法律适用上来。为此，上诉到最高法院的案件的范围应该受到严格的控制，这一范围除了可从诉讼标的价额方面加以界定外，还可以依据案件是否涉及新的法律问题未界定。

　　四、对于欠债不还的行为是否可以采取刑事制裁

　　为了解决目前我国经济生活中信用危机最典型的表现，即“欠债不还”的问题，有些学者呼吁，应当在刑法中设立单独的罪名，将引起欠债不还的严重违法行为规定为犯罪，追究债务人的刑事责任，具体罪名可称为拒不偿还债务罪，由此可以加大法律对信用制度的维护。以刑罚的方法规制欠债不还现象，可以说是为我国日益完善的社会主义市场经济体制建设保驾护航的一个有益举措。笔者认为，采用刑事手段制裁欠债不还的行为，在一定时期内、一定程度上能够有助于解决债务拖欠现象，但在法理上还存在很多的问题，主要在于：

　　第一，欠债不还现象是市场经济社会比较普遍的现象，产生的原因也是多种多样的，有的是因为经营不善造成的，也有的是因为资金周转出现障碍或市场行情变化，还有的是因为国际市场的影响以及大灾人祸、不可抗力等等。欠债不还不仅有债务人的原因，债权人也并非没有责任，例如，债权人明知或者应当知道债务人没有偿还能力，但仍然相信债务人而向债务人贷款或与其发生交易。这样在欠债不还的情况下，都对债务人实行刑事制裁，打击面过宽，尤其是从欠债的主体来看，不仅是企业、公司、商人欠债，而且政府机关欠债的现象也比较多，特别是县、乡级政府欠债现象较为严重，如果动用刑事制裁，将使许多法定代表人难逃牢狱之灾，甚至对政府机关的运作都会产生影响。

　　第二，此种做法也不符合国际通行做法，古代法律民刑不分，对欠债现象曾经采取刑事制裁的办法，在欧洲中世纪时期，对欠债不还的现象也实行刑事制裁，但是近代以来，各国都逐渐地废除了这种对单纯的欠债不还的现象采取刑事制裁的做法。因为，毕竟债务是一种民事关系，而违反民事义务应当产生民事后果，如果实施刑事制裁的话，则将会使债务人的权利受到妨碍。如果对欠债的债务人予以刑事制裁，则惩罚措施未免过于苛刻。

　　第三，这种做法混淆了刑事和民事的界限。一方当事人不履行债务，应当承担违约责任，但如果对其实施刑事制裁，当事人就不会寻求民事救济的方法，有可能会采取通过自诉的方式寻求刑事制裁，合同法的规定就会虚置。过去我们一直禁止公安、检察机关受利益驱动插手民事案件，而一旦采用刑事手段制裁欠债不还的行为，则公安、检察机关广泛介入民事案件必将合法化，刑事和民事的界限很难界定，这必然会妨害交易的安全和秩序。

　　第四，这种做法将会给建立市场经济带来严重的副作用。因为，负债经营是市场经济中正常的现象，我国许多企业，甚至包括国有大中型企业都存在着资本金不足的问题，企业只要有一定的信用，出现一时的支付不能是正常的现象。如果采取刑事制裁的办法，则将会给交易和投资形成极大的风险，人们便不敢大胆地投资、大胆地创业，这对社会经济的负面作用是极大的。尤其是在市场经济发展初期，许多市场主体尚处于积累阶段，资金并不雄厚，抵御债务风险的能力并不强，在此情况下采取刑事制裁的办法是不妥当的。

　　那么，对恶意的欠债不还的行为是否可以在刑法中单设一项罪名，对于恶意的欠债行为予以制裁？笔者认为，对恶意的欠债不还行为也缺乏准确的判断标准，一方面，债务人遇到暂时的资金周转困难，但其可能仍然有支忖能力，可以允许债务人延期或迟延履行，即使不延期履行也没有理由对其实施刑事制裁。另一方面，如何判断债务人是恶意的，也存在着举证上的困难，因为债务人是否有财产而不履行，必须要债权人进行举证，但这一点对于债权人来说是十分困难的。严格地说，由于债权只是发生在特定的当事人之间，债权具有非公开性，第三人往往不了解债权人和债务人之间的债权债务关系，法院也不宜介入当事人之间的关系，除非是在债务人达到破产的条件，被申请破产宣告，此时，法院可以调查债务人的财产、账目等情况，这样才能确定其是否有财产而拒不偿还，或故意赖账。尤其是如果没有宣告破产，拖欠一个人的债务就要被判入狱，其他债权人的债权也将不能得到实现，这对其他债权人也是不公平的。

　　事实上，对某些恶意欠债的行为，依据现行刑法也可以予以处罚。例如，明知无偿还能力而举债，如果确有证据证明这一点，可以按照我国刑法第224条规定的合同诈骗罪处理。如果有财产拒不偿还，债权人完全可以向法院申请强制执行或申请查封、扣押、冻结其财产。如果在作出执行的裁定以后仍不执行或非法处置查封、扣押、冻结的财产，可以按照刑法第313条规定的拒不执行判决裁定罪、第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪来处理。严格地说，这种处理办法效果可能更好。因为，如果债权人可以以债务人恶意拖欠债务为由，请求对其实施刑事制裁，如果不通过法院的审理，债务本身可能是很难确定的。例如，债务人可能享有抗辩权，或者对债务的数额提出异议，或者债务本身是非法或无效的，这样首先就必须经过法院对这个债务进行审理。但一旦由法院审理，并作出裁判，而在作出裁判以后债务人拒不执行判决裁定的，就要适用刑法第313条的规定。总之，笔者认为现行刑法己经基本解决了交易中的各种罪刑问题，不必要为恶意欠债的行为单设罪名并科以刑罚。

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