倪洪涛：论义务教育阶段学生的学习权——从“孟母堂”事件谈起

发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网

内容摘要］“孟母堂”事件引发了人们对“义务教育”本质的深入思考和讨论，其间学习权性质与内涵的剖析又是问题得以解决的关键。义务教育之“义务”是国家和父母等监护人的义务，义务教育之“义务”是“教育义务”而非“就学义务”，义务教育作为一项“制度性保障”，内含着“在家教育”的合理性和正当性。义务教育阶段学生的学习权有着学习自由权和学习社会权的二元构造，并且父母等监护人亦享有一定程度的“学习自由分享权”。

［关键词］义务教育　学习权　在家教育
　　　　　　　　　　　　　　　　
　　［案例］[①]：2004年9月，全日制私塾“孟母堂”在上海松江开设，“孟母堂”秉承“读经典、尊孔孟、诵莎翁、演数理”的宗旨，由5名老师教授从4岁到12岁的12位孩子。教学内容以读经为主，如《易经》、《道德经》、《论语》等中国古代传统典籍；英文则从《仲夏夜之梦》起步；数学由外聘老师根据读经教育的观念，重组教材，编排数理课程；体育课以瑜伽、太极之类修身养性的运动为主。 2006年7月17日，上海市松江区教育局下发告知单，指出：“孟母堂”属非法教育机构，从事的是非法教育活动，应立即停止非法行为。24日，上海市教委发言人阐述了三大理由：学堂未经教育行政部门审批，未获得办学许可；“读经教育”与义务教育多学科、全面发展的要求不相符，违反了义务教育法的多项规定；未经物价部门审核，擅自收取高额学费。而家长未按规定把适龄子女送到经国家批准的教育机构接受义务教育，也属违法行为。然而，“孟母堂”负责人则声称，孟母堂并没有违反《义务教育法》。教育部门的告知书和公开发言，无法律依据，并准备以行政诉讼和民事诉讼分别起诉上海市松江区教育局和上海市教委，通过法律手段维护其合法权利。

　　“孟母堂”事件发生后，在社会上引起了广泛关注，围绕“孟母堂”教育模式的合法性危机，人们不仅对民主语境里“多数”与“少数”的冲突以及后者权益的宪法保障展开了激烈论辩，而且也在深刻地反思“国家——社会”二元分析框架下国家管制与公民自由关系的调处。由于“绍南文化读经教育推广中心”在设立“孟母堂”时，并没有根据《民办教育促进法》及其《实施条例》的相关规定取得办学许可证，所以，“孟母堂”以“全日制学校”名义进行招生和教学的违法性应无多大争议。问题的关键在于，如果把“孟母堂”视为适龄儿童或少年“家庭自主学习”的一种形式的话，又将如何解释其法律性问题呢？换言之，“家长未按规定把适龄子女送到经国家批准的教育机构接受义务教育”，是“违法行为”吗？这一问题的回答，有赖于对“义务教育”宗旨与性质的理解，而“义务教育”的本质又与学生学习权的宪法属性存在内在关联。故此，本文以“孟母堂”事件为契机，试图在深入分析义务教育权利义务主体的基础上，给义务教育阶段学生的学习权以恰当的宪法定位，并为我国未来义务教育的改革与多元化发展寻求理论依据。

一、作为自由权的学习权

　　从社会学意义上讲，人与(其他)动物至少有以下两点本质区别：一方面，动物是靠“生理结构所决定”的本能——即“不学而会”——盲目生存的，而人仅凭本能都很难生存下去，却又在追求一种有意义的生活；另一方面，大多数动物通过“生理性抚育”很快就能够成熟并独立“谋生”，相比之下，一个人从“生”到“育”却要经过相当漫长的时间，[②]并且其间还要实现“生理性抚育”和“社会性抚育”的有机结合，才能逐渐成熟，成为自立的成年人，进而完成人类的“种族绵续”。可见，“社会知识的传递对于个人的生活是极其重要的，因为人不能个别地向自然去争取生存了，而得在人群里谋生活”。[③]亦言之，学习对于人生而言意义非常重大，没有有意识的不间断学习，个人就无法生存更遑论生活了。特别是科学技术发展引发了知识大爆炸和社会分工的高度细密化，现代社会已演变成为赫钦斯（Hutchins）所谓的“学习社会”，“终身学习”无法避免，就更加凸显了学习之于个人的必要性和重要性——人类创造了文化，文化反而成为人类之累！[④]

　　学习是人之为人所必备的一种基本生活技能和生活方式，同时也是每个人与生俱来的一项自然权利与自由。每个人只有在理解外界环境、探索宇宙真理的学习过程中才能逐渐实现人格塑造和人格自律，并在追求“人的自我决定和自我实现”中树立人性尊严、形成世界观和人生观，以此调处与周遭的不适与紧张，进而达致精神的自由和内心的安定。也正是从这个层面上讲，“学习自由”即“学习权”可称之谓第一人权，在“立宪主义”的视野里“学习自由”或“学习权”亦理应成为公民的一项最基本的宪法权利——其实，这早已被现代法治国家的宪法文本和宪政实践充分证实。学习自由作为人之为人的基本权利之一，具有固有性、不可侵犯性和普遍性的当然属性，其从本原上属于自由权中精神和良心自由的范畴。而自由权是与“夜警国”相对应的人权谱系中居中心位置的重要人权，它以个人私域的自律性与自治性为前提，强调国家权力介入个人领域的禁止与排除。因此，自由权又被称为个人“不受国家干涉的自由”或“防御请求权”。可见，学习权的原始属性决定了，其从一开始就天然排斥包括国家在内的一切公权力的强力介入——那怕以足够的善意提供帮助为由——以便守护一个精神自由和思想自治的个人空间，学习权首先是作为一项自由权展示其基本品格的。

　　由于个人心智呈现阶段性发育和逐步成熟的内在特征，加之社会分工日益细密化在极大地优化了人类整体知识结构、增加了人类知识总量的同时，却使这种“知识增量”的占有和分布呈现“分立性”格局——即哈耶克所谓的现代社会“知识上的构成性局限（Constitutional limitations）”。[⑤]所以，每个人在知识的获取和人格的塑造上，又无不仰赖于外力的帮助、支持甚或强制才能完成。这样，“学习权”一开始就与“教育”构成了密不可分的内在勾联，也成为了问题得以展开的一体两面。“教育，构成了个人为形成其人格，并在社会中过有意义生活不可欠缺的前提”。[⑥]不过，在学习和教育二者的关系中，学习权是基础，教育是辅助；学习权是目的和内容，教育是手段和形式；学习权是第一性的，教育是第二性的。没有学习权，教育也就失去了其存在价值与必要性，而仅有学习权又无法自洽与自足。教育成就和保障着学习权，学习权又规定了教育的实施范围和道德边界，二者相辅相成、紧密关联。

　　从最一般的意义上讲，现代社会中学习的过程亦是一个接受教育的过程（成人的自学和自修亦是一种自我教育），只是，随着心智发育和自主性的增强，个人对学习意义的认识逐渐深刻，学习的积极性、主动性以及独立性也在不断提升，此间接受教育的被动程度则相应日趋式微，二者呈现此消彼长的运行规律。因此，在一个人的成长过程中，学习权又可区分为两层内涵：即不受妨碍地主动学习的自由和经由他人协助甚或强制被动学习即（接）“受教育的权利”，后者也就是我们通常所谓的“受教育权”。笔者以为，“受教育权”这一概念及其昭示的教育理念在描述个人知识探索活动时并不确当且没有普适性，应有区别的慎用：其一，它淡化了学习自由作为一项自由权的固有属性。学习自由强调的是学习的主动性与主体性，而“受教育权”的范畴却暗含了学习的被动性和学习者的被动地位，在这个过程中本应是助成性外力的授教者的作用和权威极易被过分夸大和无限提高，进而形成并抬升为一种权利或权力。这样，学习自由作为一项基本权利就会演变成了学习的义务或负担，协助性外力却从一种义务与责任摇身转化为强制力，主次易位、本末倒置，背离了教育得以存在和发展的初衷。其实，“受教育”与“权利”是无法完全和谐统一的，二者之间必然存在着内在的价值冲突与逻辑张力，因为“受教育”的背后暗藏着一种外在的督促者或强迫者，在学习是在外力强制下完成的情景中，学习究竟是“权利”，还是“义务”呢？其二，不利于创新精神的培育。“受教育权”语境里有着“受教育者”与“授教育者”双方主体，由于二者在知识、年龄、阅历等因素的分布上极不平衡和对等，所以在受教育者“无知”、“幼稚”和不谙世事等先入为主观念的支配下，授教育者极易反客为主，将引导性、建议性和讨论式教学相长的活动，置换成了强制性、“填鸭式”的被动承受过程。这样，在一个被迫或命令接受经过精心筛选的“知识”，而非自由地探索真理、活泼地反思既有命题和勇敢地挑战学术壁垒的教育氛围里，丰富多彩的知识失去了其应有的趣味和意义，科技创新亦没有了动力源泉和发生土壤，留下的只是一些俯首听命的“真理”执行者。其三，不利于学习者平等观念的养成和人性尊严的确立。学习是一追求真理的过程，也是一个人自我实现的过程。但是，这一切的顺利展开无不仰赖于“思想的自由市场”和独立的文化环境。而“受教育权”这一理论范式却使学习活动置于受教者与授教者力量、地位等过分悬殊的框架内，并且通过授教者的道德优势地位不断地强化这种不平等的机制建构。如是，独立性文化泯灭，服从性文化风长，在工具化、客体化的人才观念指导下人性尊严不张，本就淡漠的民主精神也会在支配理性中不断消耗殆尽。可见，“受教育权”这一分析工具极易演变成为支配文化和服从文化的病灶。申言之，“受教育权”也正是支配文化和服从文化在教育领域里的逻辑结果和表现形式。故此，笔者以为，应该用学习自由或学习权概念全面取代“受教育权”概念，特别是在“终身学习”已成为时代发展必然趋势的今天。

　　至此，我们可以就“受教育权”和“学习自由”或“学习权”的关系作如下总结：学习自由或学习权适用于所有的教育型态和教育时期，而“受教育权”仅在未成年人教育特别是义务教育阶段才能作为学习自由的替代性和补充性概念发挥着自己的作用力与解释力。因此，学习权或学习自由是上位概念，而受教育权是其下位概念，脱离了前者的统辖，后者无法自足和自洽，而且极易演变为支配文化和服从文化的御用工具而失去其应有的效能。

二、作为社会权（福利权）的学习权

　　学习权的有效保障是教育体制得以建立的出发点和落脚点。从历史的视角观之，教育经历了一个从私人教育到公共教育的发展历程。在古代，[⑦]子女是否接受教育基本上是家庭内部的私人事务，其与国家权力并无内在的关联，国家亦很少直接介入教育事务。因此，那时接受教育或学习也就没有纳入法权范畴予以研究的必要性。如在古代的西方社会里，部分国家虽然亦设有学校但却不积极介入，更谈不上垄断教育事务，除了古希腊的斯巴达是一特例外，教育并非因国家的目的而存在，[⑧]接受教育或学习的过程任由家庭自负其责。在中国古代社会，曾出现过“家庭教育”、“学徒教育”、“私塾教育”、“书院教育”和“官学教育”等教育型态和模式。除了“书院”这一“学术自治组织”具有一定“公共论坛”的性质与特征外，其余的在本质上都是私人教育，所谓的“国子监”等官学也无非是统治贵族的“家庭教育”罢了——即私人教育的高级表现型态。

　　近代以来，随着民族国家的兴起，透过政府组织，国家力量开始全面介入教育事务，自17世纪直到20世纪初期，国家对教育事务的管理日益深入与宽广。各国不但逐步确立了公共教育制度，而且教育的义务性和强制性也日益普遍，义务教育制度被广泛建立了起来。[⑨]由于当时的教育制度是因国家的目的而建构起来的，“是为了造就良好的国民而不是为了个人之人格发展与自我实现”。因此，教育被认为是国家的权力即国家享有教育权，相应的，接受教育也就成为人民对国家应尽的法定义务。可见，近代的宪政思想虽已承认教育是国家的重要任务与功能，但接受教育是一项宪法基本权利的观念和制度还远未普遍确立。

　　真正在宪法上承认接受教育乃公民的一项权利是“二战”以后的事了。之所以不再强调受教育是人民的义务，原因是“战前法西斯主义及军国主义国家常藉着受教育是人民的义务，便透过国家对教育的控制，不断的灌输特定的政治意识形态及国家所要求人民应有的道德、价值观，间接造就成了侵略战争、独裁者、专制政权以及违反人性尊严之犯罪行为的出现。”[⑩]因此，接受教育从法定义务转变成为一项基本的宪法权利，将教育的目的回归到个人人格的发展而非国家的需要，是战后教育制度的重大转型和显著特征。从20世纪中叶始，受教育权或学习权又迎来了一个宪法化的高潮。[11]据统计，在142个国家的宪法中，有73个国家的宪法有受教育权利的规定，占总数的51.4%，并且，在1787年至1948年的28部宪法中有10部（35.7%）有受教育权的规定，而1949年至1975年间制定的110部宪法中有60部宪法有受教育权的规定，占到了总数的54.5%。[12]按照我国台湾学者周志宏先生的统计，目前世界范围内的宪法中直接明确规定受教育是权利也是义务的仅有以下少数几个国家与地区：[13]1、1969年利比亚宪法第14条：“教育为所有利比亚人之权利与义务”；2、1978年泰国宪法第35条和第52条；3、1980年越南宪法第60条：“学习为公民之权利与义务”；4、我国1982年宪法第46条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”；5、我国台湾地区“宪法”第21条规定：“人民有受国民教育之权利与义务”。而规定接受教育是义务者仅有1952年约旦王国宪法第20条。到了1980年代，学习自由或学习权的观念又开始全面勃兴，并作为一种有效的分析工具和理论框架反思、整合着“受教育权”理论的优劣与事非，从而以1985年联合国教科文组织发表《学习权宣言》为标志，开启了教育理念和制度发展的新纪元。

　　可见，随着义务教育从私人教育到公共教育的发展，接受教育经历了一个从无所谓权利义务，到公民的义务，再到公民权利的历史发展进路。与此同时，学习权亦有一个从自由权到自由权与社会权并存的历史演进规律。历史的拐点就在20世纪的上半叶，此前学习权只是一项自由权，但是此后，由于资本主义的“构造性危机”，导致了“古典式”的“经济性贫困”和“现代式”的“文化性贫困”的双重困境，才最终引发了人们对社会权的热烈讨论与制度建构。[14]其中，关键举措无非两端：一方面，依靠征收推行累进税制和“遗产税”等方式“剥夺剥夺者”，缩小贫富差距；另一方面，通过提供一定年限的教育平等机会，给人们以有关未来的美好期待和生活信心。这样，学习权取得了社会权的现代权能属性，并且社会权产生伊始就大有取代自由权的发展势头。然而，学习自由权是对学习自治性的承认，意味着要把个人在学习中的自主判断和决定置于最优先的地位，并对此给予最大的尊重。所以，“从历史上看，……社会权只能是一种自由权的补充物。就是说，旨在创造各种必要条件以在实际上保证已经化为自由与平等之法的价值者，是社会权；自由权是目的和原则，而社会权的存在与作用，仅仅局限于为了资本主义社会的构造性弊病与矛盾而必不可少的最小范围内。因此，尽管社会权在法的形态上有异于自由权，然而两者之间却有着逻辑上的整合性，而且这样的整合性成了规定社会权的局限性甚至‘隐伪性’的样式。从这样的逻辑上来说，社会权的位置关系是，以自由权的存在为前提，而且其内容总体上由自由权规定。”[15]　

　　在义务教育阶段，学生的学习权既是一种自由权，又是一种社会权。换言之，接受义务教育的学生的学习权有着自由权和社会权的双重构造和属性。当我们意欲说明的是学习的自由度、选择性以及追求真知的自治空间时，强调的就是学习权免于国家权力干预的消极性的防御请求权属性，亦即学习权的自由权侧面；与此相对，当要求来自于国家的积极援助时——比如创设学习条件、确保财政投入以及提供高师资质量——学生则是在行使对于国家的给付请求权，即声请国家积极地作为以便满足自己的法定需求，从而显示出了学习权的社会权或福利权的侧面。“学习自由权”和“学习社会权”共同构成了义务教育阶段学生的宪法基本权，二者相互补充，不可偏废。尽管这一时期学生的心智特征决定了，他们要很好的完成学业离不开来自外界的指导和监护，但国家教育行政机关的指导仅是建言性和倡议性的而不是强制性的，否则就会背离事物的本质而走向反面。不过，时至今日学界对学习自由或学习权并没有一个明确的界定和统一的概念，根据1985年联合国教科文组织在法国巴黎举行的第四届国际成人教育会议通过的《学习权宣言》（The right to learn），“学习权”可作如下描述：学习权乃是指读与写的权利；质疑分析的权利；想象与创造的权利；研究自己本身的世界而撰写历史的权利；获得教育资源的权利；发展个人及集体技能的权利。[16]

　　也正是基于义务教育阶段学习权是自由权和社会权有机统一的基本认识——尽管该时期学习权的社会权程度要远远高于自由权程度，笔者以为，我国义务教育阶段学生的学习权或学习自由的宪法依据不是通常所认为的那样仅指现行宪法第46条之规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。而且还包括宪法第47条之规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他事业的公民有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。在义务教育阶段，宪法第46条所确认的是学习权的社会权侧面与属性，即宪法第46条是学习社会权的宪法依据，而宪法第47条则是对公民学习自由权的宣告，即是学习自由权的宪法依据。两条规定共同构筑了我国义务教育阶段未成年公民学习权或学习自由这一基本人权的完整宪法框架。前者强调的是国家的作为义务即积极的给付义务，后者表达的是国家的不作为义务即消极的不干涉义务。

三、义务教育是谁之“义务”？

　　一般而言，所谓义务教育，系指所有适龄儿童和少年在法定的年限内强制性地接受免费教育的制度。义务教育具有包括大学教育在内的其他教育阶段所不具备的三个显著特征：1、普遍性，即所有适龄儿童一律接受教育；2、强制性，即以国家强制力为后盾迫使义务主体促成学生就学；3、无偿性，即义务教育是一种免费教育。然而，在“免费”的内涵理解和具体操作上，各个国家或地区却由于政治、经济、文化背景的差异性呈现出了多样性。概言之，有以下三种情形：第一种，“免费”就是免除教育上的“一切必要费用”；第二种，“免费”仅指“学费”的免除，换言之，在义务教育阶段国家不征收“学杂费”；第三种，则除了“学费”以外，教科书亦是免费分发的。由于“一切必要费用”实属一不确定性法律概念，在实践中不易界定也很难操作，所以，各个国家在免费问题上都是根据综合国力逐步放开的，就目前情况而言，一般实施义务教育的国家都实现了学费的免除，并且正向教科书免费分发迈进。如根据《关于义务教育诸学校之教科书免费措施的法律》规定开始，日本自1963年就已经实施了教科书的免费发放。[17]而我国1986年颁布的《中华人民共和国义务教育法》（以下简称1986年义务教育法）第10条规定：“国家对接受义务教育的学生免收学费”，但是由于综合国力、教育政策以及财政体制等方面的原因，公立学校不但一直在征收学费，而且繁重的杂费已成为加重人民负担的一个亟待解决的普遍社会问题。可见，实其政府一直处于违法状态，而20年来竟无一例诉请政府履行法定免费义务的案件发生！反而涌现了大量 “官告民”的法治怪胎，并且诉讼中作为被告的学生家长也没有一人依法对原告乡镇政府提出反诉![18]中国的法治状况从中可窥见一斑。可喜的是，2006年修改后的义务教育法（以下简称2006年义务教育法）第2条第3款在重申义务教育不征收学费精神的基础上，为了遏制教育乱收费又进一步明确规定不收“杂费”。而且今年“不征收学费”的制度安排在一些地区已部分地落到了实处，并有望在不远的将来于全国范围内全面推开。[19]

　　既然学习权是自由权和社会权的有机统一，那么义务教育的权利主体也就不难理解，即享有学习自由权和学习社会权的未成年适龄儿童或少年。实践中将适龄儿童和少年视为教育法律义务承担者的观念和做法有悖宪法基本原理，扭曲了义务教育的法律关系。那么，我国现行宪法第46条第1款规定的“公民有受教育的权利和义务”中的“义务”又是谁之义务呢？是作为监护人的父母还是国家？是两者分担还是一方独担？

　　问题的探讨必须置于以下背景中进行：其一，义务教育阶段的学生是心智发展尚未完全的未成年人，需要外力的协助和监护，才能顺利开展学习并在学习中逐步达至“人的自我实现”；其二，现代的义务教育是一种公共教育，这就意味教育并不完全是私事，它与国家经过长时期的博弈已与后者存在着千丝万缕的内在关联。这样，既然接受教育者是未成年人，那么未成年人的父母或其他法定监护人就具有了带有强烈自然属性的无法回避、不可推卸的固有管教责任，这是一种先于国家与社会的伦理义务，它并不以法律的规定或确认为前提和条件，也不因法律的规定或确认而平添任何重要性，毋宁是因为它的重要才得到各国法律不约而同的规定或确认。并且该种义务已经进入实定法的视野而法律化，就表明了国家对此的强烈关注，其结果必然是，一旦作为义务主体的父母或其他监护人不履行或怠于履行自己的法定义务，招致的将是道德和法律的双重制裁。因此，“与儿童的受教育权相对应负有儿童受教育的责任者，在第一次元上乃是父母或亲权人”。[20]正如德国基本法第6条第2项规定的那样：“对子女的照顾与教育是父母的自然权以及首要的强制义务。”[21]我国《教育法》第18条规定：“……适龄儿童、少年的父母或其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第49条规定：“未成年人的父母或其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。”2006年《义务教育法》第5条第2款则规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学、接受并完成义务教育”。而《未成年人保护法》第9条又明确规定：“父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利，必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。”

　　可见，父母或其他法定监护人是义务教育的首要义务主体。然而，这种义务是宪法义务还是法律义务？换言之，父母或其他法定监护人管教未成年子女的义务是否就是我国现行宪法第46条第1款所指的义务，还是仅指《义务教育法》等所指的法律层面的义务？如果该种义务是属于宪法义务的话，是否意味着此时宪法具有了第三人效力?众所周知，宪法是调整公民与国家之间关系的法律规范，宪法关系中除了几类特定事项（税赋、服兵役）外，国家是义务主体，公民是权利主体，怎么在义务教育事项上作为私法主体的父母或其他法定监护人反而成为了公法上的义务承担者呢？要回答这个问题，必须从父母方在此法律关系中的特殊地位入手。如上所述，学习权是一具有宪法位阶的公民的基本人权，而这一权利的行使对于未成年人而言又无法自足和自洽，必须借助外界给以物质、方法等方面的协助方能完成，这种协助很自然地就首先落在了父母身上。换言之，未成年子女在行使学习权、享有学习自由时，由于他们心智发展未完全等原因，父母就有了指导、督促和管教的权力，并藉此帮助子女共同行使学习权，我们可以称父母的该种权能为“学习自由分享权”。父母的“学习自由分享权”是以子女的学习权为前提的辅助性权利（力），二者相互结合排除了义务教育阶段未成年人的心智障碍，使他们像成年人一样能够真正的自由学习。这样，父母的“学习自由分享权”和子女的“学习权”共同构筑了一个完整的未成年人的学习自由。由此可见，父母在教育子女的问题上，首先是一个权利（力）主体，其次才是一个义务或责任主体；而且这种权利（力）和义务是一个事物的两个不同侧面，二者紧密相联、无法分割。这种权利义务一体两面的特征也就形成了义务教育阶段父母地位特殊的内在规定性。另外，由于学习权的宪法位阶性，作为学习辅助性权利的父母的“学习自由分享权”也就当然具有了宪法位阶性，再加之“学习自由分享权”和“教育子女义务”的一体两面的特性，父母或其他监护人在义务教育阶段的义务也自然具有了宪法位阶即属宪法义务。故此，义务教育阶段父母的法定义务应该是我国宪法第46条第1款所指的义务。并且该种义务又因我国宪法第49条第3款规定——“父母有抚养教育未成年子女的义务”——得以补强和再证实。父母的教育义务对子女而言是一种教育的责任，对包括国家在内的第三方而言则又显示出其权利的特征，从而对抗着来自社会各方面的对其子女学习权的干涉与侵害。

　　父母或其他监护人作为义务教育的固有义务主体已昭然若揭，那么，除此还有没有其他的义务教育的责任承担者或义务主体存在呢？答案是肯定的。根据宪法学的基本原理，接受义务教育既然是适龄儿童和少年行使学习权这一宪法基本人权的必然要求，那么国家就具有了供给义务教育制度和环境的责无旁贷的义务和无法回避、推卸的责任，这是不言自明的必然逻辑结果。一方面，就学生学习自由的自由权侧面而言，国家承担消极不作为的不得侵犯的宪法义务，这里包括了立法侵犯和行政侵犯两端。换言之，学生的学习自由权是一种“免于权力干涉的自由”，即防御请求权。另一方面，就学生学习权的社会权侧面而言，国家则又承担着积极作为的给付义务。换言之，学生享有“给付分享请求权”。那么，国家在义务教育阶段应该履行那些给付义务呢？笔者以为，这种“给付义务”应该包括“学生的学习条件”和“教职工的工作条件”两部分。具体而言，涉及教育基本制度的建构、预算的编制与学费的免除、学校的组织、设置的整备与校园环境的优化以及师资的培训与供给等方面。

　　综上，义务教育的权利主体是适龄的儿童和少年，而义务主体是父母方和国家，这不仅仅因为学生是未成年人。由于父母方义务的原始性与自然性，较少故意侵犯子女的学习权，即使有侵犯案件的发生，亦大多是生活拮据所致。从这个意义上讲，国家既是义务教育的制度供给者，也是义务教育制度最大的潜在危害者，成为了义务教育法制的重点调整和规制对象。那么，具体承担义务教育的中小学校是否是我国宪法第46条所谓“义务”的一方主体呢？学校在具体实施教育时，当然承担着重大而“琐碎”的法定义务或责任，不过，这些义务主要是相对于学生学习自由权的，如不得体罚、不得随意退学与开除等，并且这只是学校作为公共行政主体的行政法上的义务而非宪法义务。至于师资的优化、校舍的整备等则不是学校相对于学生学习社会权的义务，而是应该划归国家的宪法义务，只有在国家教育预算依法足额投入学校却没有合理使用从而造成学生学习权损害时，学校才承担相应的行政法律责任。

四、义务教育是何种“义务”？

　　父母使子女接受义务教育的义务，究竟是“就学义务”[22]还是“教育义务”？[23]如是“就学义务”的话，究竟是“就读公立学校的义务”还是“就读私立学校的义务”？考诸各国教育实践，对此作法不一，概言之，可分为以下三种类型：1、“教育义务”和“就学义务”并存型（多属基督教或天主教国家，如爱尔兰）；2、“就学义务”型，这又可分为两种模式，一种是只允许到公立学校就学（如部分非洲国家），另一种是既可进入公立亦可进入私立学校就学（韩、日等）；3、原则上属“就学义务”型，但允许“教育义务”型态在特殊情况下例外存在（如美国多数州）。[24]在Wisconsin V Yoder(1972)案中，居住于美国威斯康辛州的特殊族群Amish坚信现代文明将使人类生活堕落，所以，当其子女学习到约14周岁时，该族群的家长就会要求他们辍学回家并接受农耕为主的职业教育，以应付未来的农耕生活，然而，该州法律规定适龄学生必须强迫入学直到16岁。于是，威斯康辛政府就对辍学学生的父母提起诉讼，认为其违反了义务教育法，学生必须强迫返校。最后，联邦最高法院基于对Amish宗教自由的尊重判决政府败诉，允许Amish族群的“在家教育”[25]。根据联邦教育部教育统计中心的数据显示：1985年接受“在家教育”的孩子大约5万名，而到2003年，这一数字达到210万，平均每年以20%的速度增长。[26]

　　那么，我国教育法制采用的是何种义务型态呢？我国宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”仅从该条规定来看，应将我国的型态理解为“教育义务”，即父母只要能够保障适龄儿童和少年接受同阶段学校教育相应水平的教育即可，至于接受的是民办学校教育、公立学校教育、抑或在家教育则在所不问。因为，上述条款表明我国宪法并没有进一步课予父母必须使其子女接受何种类型的学校教育的义务。然而，我国2006年《义务教育法》第5条第2款却规定：“适龄儿童、少年的父母或其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”第11条规定：“凡年满六周岁的儿童，其父母或其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”；第12条规定：“适龄儿童、少年免试入学，地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学”。同时，我国《未成年人保护法》亦有相同的立法宗旨，该法第9条明确规定：“父母或其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利，必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务的未成年人辍学。”可见，我国最高立法机关持一种义务教育就是“入学教育”、父母使其子女接受义务教育的义务是“就学义务”的立法观点和价值取向。尽管立法机关的上述法律并没有将“就学”限定为“就读公立学校”，实践中父母也确实享有使其子女入民办学校或入公立学校就学的自由选择权。但不可否认的是，上述立法不仅有悖于“接受法定年限的教育并达到一定文化水平”的义务教育制度的本质，而且将宪法第46条第1款“受教育的权利和义务”限缩为“受学校教育的权利和义务”，实属违宪法律，构成了对父母义务教育选择权的立法侵犯，亦不利于义务教育多元化发展。

　　就现代宪政理论而言，接受义务教育是公民不可剥夺的基本权利，为了实现该项权利，必须建立基本的保障性制度，而义务教育这一特定的制度形式正是公民学习权的“制度性保障”。作为公民学习权的“制度性保障”，义务教育一经确立，就如同一国婚姻制度、大学自治制度一样具有了宪法位阶，立法机关只能并且必须进一步地细化和程序化该项基本制度，但不得废除、变更和曲解制度本身所承载的宪法精神与宗旨，否则就属违宪的立法而无效。制度性保障理论，由德国宪法学家卡尔·史密特（Carl·Schmitt,1888-1985）首创。史密特认为，社会先于国家，自由先于法律，“唯有自由之人才可以决定自由为何物”。自由是如此弥足珍贵，必须将自由和保障自由的“制度”加以区别，并且一旦保护自由的特定制度经由宪法所确认，即使是立法者亦不得以法律的形式将其废除，进而掏空“自由”的原始内涵。可见，“制度性保障”的宪法理论主要是针对立法者的，以保障自由的特定制度的不可废弃性来限制立法权的恣意裁量，从而守护自由。[27]

　　很显然，我国的《义务教育法》和《未成年人保护法》等法律，都不同程度地歪曲了义务教育这一学习权保障性基本制度的原有担当，违背了现行宪法的立宪精神，这也正是“孟母堂”事件得以发生的症结所在。无独有偶，“童话大王”郑渊洁放弃了对其儿子的“在校教育”采用“在家教育”，[28]一个14岁女孩从未进过校门高考却考出了560的高分。[29]然而自相矛盾的是，他们违法即违背了义务教育法等法律却并不违宪，如何解决唯赖违宪审查一端。但是，反观我国的宪政实践，严格意义上的违宪审查制度——即“对准议会的一门大炮”——由于政治体制等综合性因素的掣肘，至今尚未确立。根据《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》以及《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定精神，也只是确立了以“人大常委会”为主体的法规、自治条例、单行条例、“两高”司法解释和其他政府规范性文件的备案审查制度和以国务院为主体的行政规章备案审查机制。不过，一种以解决规则冲突为已任的“法律”位阶以下规范的抽象性审查模式毕竟已艰难启航，它的意义不仅仅在于初步实现了从“靜态宪法”到“动态宪法”的制度变迁，更昭示了我们对法治内核体悟的深化和飞跃，它所隐含的价值导向远远超过了制度功效本身，必将对我国未来的宪政发展和建设构成深远的影响。按照这样的制度逻辑，要实现义务教育的良性发展和学习权的有效保障，我国法律违宪审查制度的创新与建构就显得非常必要与迫切。

　　就目前而言，笔者以为，既然父母教育处于义务教育阶段未成年人子女既是其权利（力）又是其义务，并且该种权利义务如上所述又具有宪法位阶，就必须有效地保障父母“在家教育”、“在校教育”抑或其他型态教育的自由选择权，即将宪法上父母使子女接受义务教育的义务作“教育义务”而非“就学义务”理解。正如“孟母堂”的一位学生家长所言：“家长是其子女天然的监护者，这个世界上不可能有任何人比父母更关心自己的子女，更了解自己的子女对于教育的需求，因此，家长自然有权安排子女的教育。”[30]同时，为了保证义务教育的质量，还应该借鉴其他国家或地区的“学力鉴定制度”，对“接受”非学校教育的未成年人进行制度化的学力鉴定，以便检验父母履行义务教育的真实情况，并作为责任追究的重要证据或依据。

Talking about the right to learn for student on the stage of compulsory education

——talking from Mother meng private school case

Abstract: The case of Mother meng private school causes people to think and talk the essence of compulsory education in deep. The key to solve the problem is analysising the nature and content of the right of learn .The obligation of compulsory education is state and parents, its obligation is education compulsory rather than school education obligation, As an institutional security ,it implies the rationality and legitimacy of education at home. The right to learn for student has binary Structure of the right to learn freedom and the social right of learn on the stage of compulsory education, At the same time parents and guardians enjoy the share right to learn freedom in some degree.

Keywords: compulsory education; the right to learn; education at home

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*倪洪涛（1974－）：湘潭大学法学院副教授，在读法学博士，主要研究方向：宪法学与行政法学。

[①]参见李丽：《我们的宪法权利就在身边——2006年度中国十大宪法事例》，载于《中国青年报》，2007年1月6日。

[②]现代通说以18岁作为分界点，尽管愈回溯人类历史这个分界点就会愈提前，但至少也要10年左右。

[③]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年5月版，第106页—107页。

[④]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年5月版，第191页。

[⑤]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第12页。

[⑥]［日］芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第238页。

[⑦] 这里所指的古代，在西方社会主要是指16世纪以前，而中国则按通说是以1840年鸦片战争为分界。

[⑧] 徐宗林：《西洋教育史》，台湾五南图书出版公司1991年版，第81－84页。

[⑨] 义务教育的历史，最早可上溯至公元802年查理大帝下令课予父母送子就学义务的作法，但一般认为义务教育发端于12世纪英格兰的“学徒制度”。参见周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育文化事业有限公司2003年9月版，第489页。

[⑩]周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育文化事业有限公司2003年9月版，第506页。

[11]各国宪法中最早明确规定受教育权是公民权利的是1936年苏联宪法，该法第121条规定：“苏联公民有受教育的权利。此项权利之保证为：普及初级义务教育，七年免费教育……”

[12]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第582－605页。

[13]周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育文化事业有限公司2003年9月版，第508页。

[14]［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版有限公司2001年6月版，第32页以下。

[15]［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版有限公司2001年6月版，第203－204页。

[16] UNESCO(1985)， International conference on adult education,4th.Paris,Final report.paris:UNESCO,PP.67-68.

[17] 参见［日］芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第240页。

[18]相关案例参见《不送孩子上学吃官司，修文八位家长成被告》，载于《法制日报》，1998年11月20日，第2版；《家长不让孩子上学，乡长控告家长违法——酒泉一乡政府将4位家长推上法庭》，载于《法制日报》，1999年3月30日，第1版；《湖北基层法院帮数百名学生重返课堂》，载于《法制日报》，1999年5月28日，第3版；《乡政府状告失学儿童家长》，载于《法制日报》，2001年11月1日，第7版。

[19] 2005年12月24日，国务院发出《国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》，并承诺：确保2006年西部农村义务教育阶段的中小学生全部免除学杂费，2007年这一免费政策扩展到中部和东部地区，对贫困家庭学生免费提供课本和补助寄宿生生活费。参见李丽：《我们的宪法权利就在身边——2006年度中国十大宪法事例》，载于《中国青年报》，2007年1月6日。

[20] ［日］芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第238页。

[21] 转引自许育典：《法治国与教育行政》，高等教育文化事业有限公司2002年5月版，第41页。

[22] 所谓“就学义务”，是指父母有使子女进入学校就读而接受教育的义务，通常不容许在家自行教育。

[23] 所谓“教育义务”则是指父母有对子女给予教育的义务，至于教育的方式则不限于学校型态，非学校教育型态亦被允许，只要子女所受教育能够达到同阶段学校教育的水平即可，因此通常容许在家自行教育。

[24] 参见周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育文化事业有限公司2003年9月版，第494页。

[25] Wisconsin v Yoder,406 u.s.205(1972).

[26] 苏颂兴：《“现代私塾”应该缓行》，载于《文汇报》，2006年8月3日，第5版。

[27]参见李建良：《“制度性保障”理论探源——寻求卡·史密特学说的大义与微言》，载于《公法学与政治理论》，吴庚大法官荣退论文集编委会，元照出版有限公司2004年10月版，第220页以下。

[28] 参见《童话大王的“现代私塾”》，载于《南方周末》，2005年6月30日。

[29] 参见《14岁女孩从未进校门高考考出560分》，载于《中国青年报》，2006年7月4日；类似“个案”还可参见《父亲自行教育8岁儿子，前妻交涉无果告上法庭》，//www.bsptt.gx.cn/news/news-view.asp?id=17359;《天才儿童：去学校还是在家接受教育》，//www.hlj.xinhunet.com/xw/2006-10/30/content-8387796-2.htm。

[30] 刘陶：《“孟母堂”学生家长欲起诉上海市教委讨要在家教育权》，载于《法制日报》，2006年8月2日。

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