流动儿童义务教育补偿的价值及法律性质界定

发布日期：2009-10-06 文章来源：北大法律信息网

【摘要】现行《义务教育法》规定，国家对流动儿童接受义务教育提供同等的免费“课桌”。但是，由于流动儿童与城市户籍儿童在占有教育资源方面的明显落差，仅仅靠提供“同一张课桌”还不足以从本质上消除他们之间在受义务教育过程中的种种不平等，由此，给予流动儿童“课桌”外的义务教育补偿已经刻不容缓。客观表明，对流动儿童的义务教育补偿，具有实现教育正义、保障基本人权、促进代际和谐等显现价值。从权益性质角度讲，请求义务教育补偿，是公民的一项天然的给付请求权，而“补偿”的给付，则是国家和政府应当积极作为的公民行政受益权。
【关键词】流动儿童；义务教育补偿；价值；法律性质
【写作年份】2009年

【正文】

　　一、问题的提出

　　2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议修订的《中华人民共和国义务教育法》（下称“新《义务教育法》”）第十二条规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。”该条“国民待遇”和“流入地政府责任”的法律定性，意味着多年来一直处于“边缘人群”的流动儿童，平等地享受公共教育资源上升到了法律保障层面。同时，也表明了我国多年来充满浓厚歧视色彩的“护强弃弱”义务教育发展战略 [1]，在流动儿童身上得到了一定矫正。从条文本身的历史脉络来看，新《义务教育法》第十二条变身于2001年国务院提出的“两为主”方针 [2]。也就是说，流动儿童享有与城市户籍儿童“平等”地接受义务教育的权利，近年来已经得到了官方默许并逐步迈入兑现轨道。

　　但是，从新《义务教育法》的基本精神及实践运作来看，国家给予流动儿童接受义务教育的“平等待遇”，目前还仅仅局限在提供免费“课桌”范畴。从教育规律本身及社会客观需要角度讲，流动儿童与城市户籍儿童在解决义务教育问题上并无二致，也应当从两方面同步向前推进：一是要有书读，二是要读好书。前者“有书读”，是指有免费的书读，即强调所有适龄儿童都应当拥有一张无需交钱而由国家提供的“免费课桌”，旨在实现就学机会平等。后者“读好书”，是指所有适龄儿童都应当无差别、无歧视、无缺陷地完成完整的义务教育学业，即不仅要实现就学机会平等，而且更需要强调整体上的受教育过程及受教育成就平等。显见，“读好书”是一个比“有书读”更深层次的复杂问题，涉及到如何让所有适龄儿童都能平等地完成全部的义务教育学业。换言之，“读好书”最起码要求所有儿童在受教育过程中的不利处境都能得到公正补偿。就此而言，多年来一直受制于经济、文化、身份等不公平要素束缚的城市流动儿童，与城市户籍儿童相比，他们首先输在了起跑线上，同一张“课桌”并非能实现真正意义上的义务教育平等，“课桌”外的补偿已经成为必须。十分令人遗憾的是，这样一个关乎民情民生和国家前途的重大问题，美国足足实施了半个多世纪，而在我国至今仍被置之高阁。尽管如此，客观上却不得不承认一个基本事实，义务教育补偿的制度空缺状态，对流动儿童及类似弱势人群平等受教育权的实现构成了巨大障碍，目前这种负效应日渐浮出水面。

　　综上，推动义务教育补偿问题的理论研究，其任务紧迫而沉重。鉴于此，本文力求以数据和社会客观为支撑素材，对流动儿童义务教育补偿的价值展开实证分析，在此基础上，进一步就义务教育补偿的法律性质作出初步界定，以便为后续的立法完善和司法救济研究提供理论铺垫。为了方便问题的讨论，本文称谓的“流动儿童”，是指进城务工就业农民工的学龄子女。“教育补偿”，借用英文“compensation for education”一词的文献解释，指解决和消除“社会不利者”或“文化剥夺者”以及对诸如此类的儿童所面临的困难而采取的教育或社会方面的补助措施，它的主要目的是补救因缺乏各种环境和社会因素而造成的阻碍和限制教育进步的现状。 [1]“义务教育补偿”，指国家或社会为保障处境不利儿童接受完整的九年义务教育而采取的各种补偿措施或补偿行动。

　　二、流动儿童义务教育补偿的多维价值

　　客观地讲，由于严重的教育资源不对称，已经把我国流动儿童的“学校—家庭—社会整体生态圈”推向脆弱边缘，流动儿童家长承担子女教育的能力普遍不足，以他们自身实力很难弥合与城市户籍儿童受教育条件之间的巨大落差。如果国家对“课桌”外的不平等一直视而不见，意味着这些流动到城里的孩子将永远被迫停留在不公平状态，长此以往，社会矛盾激化不可避免，“暴民行动”现象将越来越难以排除。就这个角度而言，义务教育阶段对处境不利的流动儿童予以教育补偿，无论基于忧国还是安民，都利大于弊。不言而喻，对流动儿童的义务教育补偿，可以从众多视角去得出它的价值肯定，限于篇幅，下文重点择选“教育正义”、“人权保障”、“代际和谐”三个维度展开实证分析。

　　（一）、对流动儿童的义务教育补偿，是实现教育正义的必然要求

　　正义，是现代社会的一项重要标志。教育正义为社会正义在教育中的延伸，坚守教育正义首先要求教育平等，即让一切最基本的教育利益或教育资源能平等地让所有受教育者享有。一般地讲，实现教育正义最为直观的体现是，能够在合理制度安排下极大限度地均衡教育利益与受教育条件的分配。具体到义务教育阶段，就是让所有适龄儿童都能完整地、无差别地接受义务教育。美国社会学家罗尔斯一直致力于社会正义研究，在他看来，“为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们”。 [2]有关数据表明，目前我国流动儿童占有教育资源的状况十分令人堪忧，在整个社会系统中一直挣扎在凄苦的最低层（见表1）。并且，处境不利流动儿童与处境较好者不平等地位的加剧，很大程度上肇始于多年来推行的非均衡义务教育发展策略。因此，要改变这种状况，就必须消除社会和制度的影响。

　　图表1：本人身份、背景与占有教育资源对照表 [3]

身份与背景		就读不同学校与参加课后辅导班的比例(％)
身份与背景		当地最好或次优学校	一般或较差学校	参加课后辅导
父亲学历	初中及以下	42．2	57．8	66．5
	高中或中专	51．7	48．3	72．5
	大专及以上	68．6	31．4	80．O
父亲职业	各类专业技术人员	63．O	37．0	78．7
	党政企事业单位负责人	80．3	19．7	75．3
	办事人员和管理人员	63．8	36．2	77．3
	商业工作人员	44．7	55．3	67．6
	服务性工作人员	49．0	51．O	59．5
	生产、运输工人	42．5	57．5	71．6
家庭收入	最低25％	47．6	52．4	61．3
	中间50％	63．2	36．8	75．2
	最高25％	69．9	30．1	83．4
本人户口	本地城市户口	55．4	44．6	74．8
本人户口	外地户口（流动儿童）	45．1	54．9	53．4

　　显然，针对原本处境不利流动儿童进行的不合理制度及社会歧视改革，仅仅强调一视同仁和机会均等还永远不够。曾任美国总统的约翰逊作了一个形象比喻：“想像在100米冲刺时，两个人中有一人戴着脚镣，他只跑了l0米，另一个就冲过了50米，那时，裁判员认定这场比赛不公平。他们怎样改变这种情况呢？仅仅是摘下脚镣让比赛继续进行下去，然后说‘现在机会均等’了吗？但是另一个运动员已经领先了40米。如果让原先戴脚镣的运动员先赶上这40米或两人重新开始跑，不是更公平一些吗？这就是我们为了平等要采取果断的行动。” [3]约翰逊的这段话表明：现有不平等是造成弱势群体的根源，现有的社会与教育不平等是造成新的社会与教育不平等的根源。对于如何解决这个问题，罗尔斯提出了“差别原则”，即对教育弱势群体在分配教育资源时进行弱势倾斜，实行对弱势群体的“优先扶持”，用对待强势群体和弱势群体的不平等的手段达到真正的教育平等的目的。 [4]

　　毋庸置疑，罗尔斯提出的“差别原则”，对建构流动儿童受教育不平等的消解策略及制度完善是极具指导价值的。由于流动儿童与城市户籍儿童并不是站在同一起跑线上，“落伍后”的平等对待和机会均等，并不能从根本上消除他们“不利”形态无限蔓延的恶性循环过程，很容易使人人平等地接受义务教育成为空谈，即以形式的机会公平来掩盖了实质的不公平。“教育制度是重要的公共财富” [5]，“对教育资源的分配就不仅仅或不一定主要根据它们将产生的在培养能力方面的效果来估价，而是要根据它们在丰富公民（在此包括较不利者）的个人和社会生活方面的价值来估价。随着社会的进步，后一种考虑变得越来越重要。” [6]因此，对于义务教育来说，实质的平等往往是更重要的，实现教育正义必须使那些既有的缺陷和不公正性得到弥补，力求人人享有平等的教育资源。

　　（二）、对流动儿童的义务教育补偿，是保障基本人权的重要形式

　　人权，即人生存所需要的基本权利。随着知识社会的到来，主动积极地接受义务教育被现代人越来越视为完善自身、追求幸福的重要途径，正如英国学者赫德逊（Douglas Hodgson）所说：“可以举出很好的理由来证明，适当的教育是公民更理智地行使政治权利与自由的前提”、“受过良好的教育的人民也许是保持民主结构与理念的前提条件”。 [7]因此，一定意义上讲，受义务教育权已经融入到人的自由权、生存权、发展权、学习权之中，于任何情况下都不容许被剥夺。根据我国宪法和国际人权法的规定，让所有适龄儿童公平地接受义务教育被法定化冠以“人之为人”的一项基本权利 [4]。基于义务教育的公共属性，国家或政府有责任积极地为所有儿童提供平等接受义务教育的条件，国家拒绝提供或者不足够提供，均构成了对儿童所享有的义务教育权的侵犯。

　　在法理上，接受义务教育是国家或政府对公民的一项赠与性权利，带有天然的公平性质。如果教育政策不能全面保障弱势群体的利益，或弱势群体遭受了现实不平等损害而不能得到有效的补偿，就必然会削弱教育政策的合法性，进而危及教育政策的有效性。所以，对流动儿童这一弱势群体的补偿及优先扶持，应当始终贯穿于义务教育政策及立法的目标和实施体系中。在美国，除了1965年制定的《初等与中等教育法》（Elementary andSecondary Education Act）和1981年制定的《教育巩固与促进法》（EducationConsolidation and Improvement Act）涉及教育补偿政策外，还有许许多多针对各类处境不利学生设计的独立补偿性教育项目，2001年的《不让一个孩子掉队法》（No Child Left Behind Act of 2001）使美国基础教育公平获得了更为详尽的充实与完善。美国政府始终认为，来自处境不利家庭的孩子与同伴相比，在教育中往往处于不利地位，其更多地选择低收入（低水平）学校或者贫穷社区学校，补偿教育的目的就是为处境不利孩子提供额外的服务，以使其能更加公平地接受教育。 [8]

　　目前，流动儿童群体与城市户籍儿童群体相比，表1、2、3、4的综合数据清晰地反映了一个实情，流动儿童家庭的经济环境十分恶劣，父母文化水普遍平低下，流动儿童很难获得有力的教育支持，更无法拥有城里孩子一样的家庭辅导。

　　图表2：不同收入群体教育支出状况（2004，元）3

经费收支项目	家庭人均年收入分组
	最低25％		中间50％		最高25％
	数额	样本数	数额	样本数	数额	样本数
家庭人均收入	3341．3	682	7632．7	1401	18923．7	709
个人教育总支出	1605．4	680	2694．2	1396	4671．3	706
学杂费	513．4	638	591．6	1336	9l1．1	656
择校(赞助)费	l704．1	56	3486．5	185	5558．6	117
补习费	549．4	364	946．5	920	1345．4	521

　　图表3：农村居民家庭劳动力文化状况指标（%）5

文化程度	1995年	2000年	2001年	2002年
不识字或识字很少	13.47	8.09	7.87	7.59
小学文化	36.62	32.22	31.14	30.63
初中文化	40.10	48.07	48.88	49.33
高中文化	8.61	9.31	9.65	9.81
中专文化	0.96	1.83	1.94	2.09
大专以上	0.24	0.48	0.51	0.56

　　图表4、城乡居民家庭人均收入（1983-2004）5

年份	农村居民家庭人均纯收入(元)	城镇居民家庭人均可支配收入(元)	城乡居民收入差(元)	城乡居民收入比（倍）
1983	309.8	526.0	216.2	1.70
2000	2253.4	6280.0	4026.5	2.79
2001	2366.4	6859.6	4493.2	2.90
2002	2475.6	7702.8	5227.2	3. 11
2003	2622	8472	5850	3.23
2004	2936	9422	6486	3.21

　　对流动儿童受教育权实现面临的这种权利失衡状态，国家有绝对的、不能放弃的矫正义务。该“绝对义务”，不仅源于流动儿童群体自身的无能为力，更是源于国家自身存在的目的，即“建立一个合法的、权威的和公正的秩序，而不是畸形的、空洞的和专制的秩序。” [9]为了有效扭转“权利失衡”局面，最妥当的方法是为处于弱势地位的流动儿童增权，为弱势群体向强势群体流动及两者平等对话打通体制上、制度上的通道。由此，在权利建设的方向上，国家仅仅做出否定性的法律行为是远远不够的，还必须因之而采取积极性质的法律行为。即不仅要将流动儿童群体与不安全的条件与环境尽量隔离开来，而且还要使他们能够享受到安全、优良的环境条件。 [10]这一结论，在《公民权利和政治权利国家公约》中也得到了相应的强调和体现：“当人口中的特定群体在传统上受到国家机关或人口中的其他群体的特别严重有害的对待时，仅仅从法律上对歧视予以禁止通常不足以保护真正的平等。在这种情况下，国家必须诉诸保护他们不受歧视的积极措施。例如：赋予传统上的弱势群体临时性特权，为人为隔离开的群体采取强制性融合措施，或者从立法上为这些群体提供保护，以防止拥有公共交通设施、学校、饭店或者对于公众来讲具有重要意义的相似机构的私营业主对他们的歧视。国家应当采取从在初等学校的适当教育到鼓吹种族仇恨或宗教歧视的刑法禁止等一系列措施来禁止歧视。” [11]

　　（三）、对流动儿童的义务教育补偿，是促进代际和谐的有效途径

　　构建和谐社会的过程，就是不断消除不和谐因素的过程。目前，愈演愈烈的身份歧视、贫富悬殊、社会排斥与制度不公等等，无疑构成了和谐进程的沉重的绊脚石。至今，中国仍然是农业人口大国，没有安置好流动人口和农民的生存与发展，是不可能有整个社会和谐的。

　　从历史的视角看，农民一直是推动我国社会前进的主要力量，但农民并没有在社会发展中受益，随着工业化社会的到来，农民的地位却由于受工业化的冲击而越发不利，工农业的“剪刀差”手段极大地损害了农民利益 [6]，从表5的数据分析可以说明，在一定程度上，我国的工业化进程是在剥夺农民权益的基础上发展起来的。必须承认，受现代社会的私有性保护决定，家庭的社会关系、文化程度、经济能力等综合形成的阶层地位，具有明显的代际传递性特点，并且当一个家庭的社会、经济、文化资源占有量越处于两极状态时，这种传递性就越趋明显。表4的数据清晰地反映出，城乡居民的收入差总体上呈扩张趋势，绝对城乡居民收入差距从1983年的216.2元扩大到2004年的6486元，相对人均收入差距比则从1983年的1.70倍扩大到2004年的3.21倍。如果这种趋势继续发展下去，那么农民的收入水平不仅永远赶不上城镇居民，而且会进一步被远远抛在后面。这样，农民虽然绝对收入水平提高了，但农民仍然感到心理不平衡。马克思形象地描述道：“一座房子不管怎样小，在周围的房屋都是这样小的时候，它是能满足社会对住房的一切要求的。但是，一旦在这座小房子近旁耸立起一座宫殿，这座小房子就缩成茅舍模样了。……并且，不管小房子的规模怎样随着文明的进步而扩大起来，只要近旁的宫殿以同样的或更大的程度扩大起来，那座较小房子的居住着就会在那四壁之内越发觉得不舒适，越发不满意，越发感到受压抑。” [13]因而，在城市化已经取得一定进展、城市经济水平得到较快发展的今天，考虑对农村、农民进行适当的补偿是必要的。既然农民群体承担了更多的社会代价，那么他们理应享受到特别的补偿待遇，以体现起码的公平。

　　图表5：1979年以来农民对新时期工业化的贡献 [12]

年份	农产品价格低于其价值的幅度(%	工业品价格高于其价值的幅度(%)	从农产品价格背离汲取的农业剩余(亿元)	从工业品价格背离汲取的农业剩余(亿元)	剪刀差绝对量(亿元)
1979	29.6	15.6	211.36	50.16	261.52
1980	29.3	15.5	246.50	53.74	300.24
1981	24.4	13.7	232.79	47.55	280.34
1982	21.9	11.6	237.64	45.07	282.71
1983	20.6	10.5	260.16	44.28	304.44
1984	18.7	9.1	269.50	43.36	312.86
1985	20.6	9.0	346.39	45.41	391.80
1986	20.1	8.3	400.14	47.60	447.74
1987	19.8	7.6	460.92	53.91	522.83
1988	20.4	7.6	610.91	68.99	679.90
1989	21.2	7.6	719.07	78.37	797.44
1990	17.7	7.5	657.88	68.57	726.45

　　众所周知，在现行体制下，支持“向上流动”的动力体系中，相比官权资源、关系资源和金钱资源等，流动民工子女更容易获得的是教育资源。据此，国家或社会应牢牢抓住这个突破口，积极承担相应义务，给予处境不利流动儿童的受教育以更多关怀。必须明白，流动儿童在今天是教育问题，而在明天却是不可忽视的社会问题。一个受到压抑而不能得到发展机会的阶级能够安心服务于使其受到压抑的制度是不会持久的，在流动儿童群体内部，必然隐藏着一个特殊的精英群体，即“低层精英”，根据帕雷托的精英理论，精英长期居于社会底层，就会引发社会失衡，造成秩序混乱。鉴于此，应采取补偿政策，创造条件，以尽快释放出流动儿童中的精英，使其才华得以为社会建设发挥所用。换个角度看，通过义务教育补偿，因地制宜地对处境不利流动儿童提供学习、生活等各方面帮助，不仅可以保障他们顺利地完成义务教育学业，使他们有得到良好发展的机会，而且更能使他们有足够的能力融入城市文化和城市生活，在和谐的气氛中潜移默化地完成身份转变，做一个名副其实的城里人，而不再是城市的第二代移民。易言之，给流动儿童合理的义务教育补偿，是赋予流动儿童一个公平的人生起点，阻止其弱势地位代际蔓延的有效途径。

　　三、义务教育补偿的法律性质定位

　　如果说对流动儿童的义务教育补偿，是实现教育正义、保障基本人权、促进代际和谐的必然要求、重要形式和有效途径。那么，义务教育补偿急待获得制度支持与观念认同。由此，制度供给应当先行一步。很显然，要使义务教育补偿走向制度化层面，对它的法律性质必须首先进行定位，这是此项权益获得立法支持或者司法救济的技术要件。宏观地讲，义务教育补偿中的“补偿权”，是地位不利儿童完成义务教育学业的条件内容之一，是受教育权充分实现的重要组成部分，因此可以将之定性为适学儿童的一项基本人权。但是，仅仅如此定性，对“补偿权”走向操作层面仍然面临诸多实现困难，目前而言，至少无法解决司法诉讼的“诉讼提起方式”和司法判决的“判决依据”问题。从这个意义讲，义务教育“补偿权”在受到重视之初就应当在权益性质上予以准确的“具体化”处理，方能为今后的立法定位乃至司法救济扫清障碍。

　　从实践层面看，我国曾于20世纪80-90年代推行过意在“扫盲”的农民补偿教育，当时这种教育以非正规形式在农村零散地开展，把补偿教育对象组织到职业中学、农民文化技术学校等临时性教育场所，根据补偿对象的实际情况和切身需要进行农村实用知识、实用技术的教学，办学形式讲求实效，能做到因人、因地制宜。显然，这里的“补偿”并非强调对处境不利者的支持，而是针对劳动者素质提高由国家统一实施的一项行政活动，其开展过程始终按照国家指令进行，作为补偿对象的农民仅仅是被动接受者。德国学者耶律耐克指出，人民与国家的关系，有不同的四种地位。第一种是被动地位，即指人民应该服从国家统治权力，故被动地位又称为服从地位；第二种是消极地位，即指人民在由被动地位产生的义务范围之外，拥有国家承认的自由范围；第三种是积极地位，即指国家承认以及给予人民法律上的资格，又称为国民地位；第四种是主动地位，即指人民有资格可以参与国家的意见的形成，这是肯定人民享有社会基本权利的基本要求。 [14]因此，“扫盲”计划下的“补偿”，因缺乏“主体参与”要素而无法体现出是受偿者的一项权利，与前文强调的维护正义、保障人权价值的义务教育补偿相去甚远。也就是说，真正意义上的义务教育补偿在新中国成立以来还未曾出现过，是有待结合国情承受力及本土符合性进行对位落实的新问题。因此，在研究的路径安排上，有必要首先对受教育权的权利属性及其在不同社会场景下的表现形态进行考察，这是对义务教育补偿权益性质进行准确定位的理论前提。

　　（一）受教育权属性及其实现模式的理论分析

　　1、从权利到受教育权

　　顾名思义，受教育权为“权利”之一种形态。何谓权利？在法律意义上，美国法学家韦斯特.霍菲尔德（Westey Newtomk Hohfeld）认为，权利可分为权利主张、特权、权力、豁免。这一观点产生了广泛影响，中国社科院的夏勇先生在此基础上作了进一步扩充，认为权利是由权利的要求、权利的利益、权力的资格、权利的权威、权利的自由五种因素所构成。由此，一个现实的人要充分享有权利，就必须具备以下条件：（1）有某种特定的利益；（2）能够通过现实途径提出自己的要求；（3）具备提出这种要求的法律资格；（4）这种利益和要求得到某种现实权威的支持；（5）它自己要有起码的人身自由和选择自由 [15]。除了法律视角外，权利概念还有从历史学、政治学、伦理学、哲学等学科形态进行的不同表达，如在纯伦理学意义上，权利多与正义关联。受教育权作为权利的一个子域，在结构意义上，也可以粗略地认为是权利主张、特权、权力、豁免等范畴要素共同维系的结果。由此，基于不同的经济水平、政治架构、文化形态等社会实践，可以对应性地存在着不同的受教育权实现模式及学科范式（见表表6）。因而对受教育权的权属性质判断，也因立场或视角不同可以得出林林种种的不同结论。

　　图表6：受教育权学科范式与实现模式一览表

　　2、受教育权实现模式的理论分析

　　法学意义上的权利，从存在形态角度讲可分为应有权利、法定权利和实在权利三种。应有权利，指历史地形成的非法定权利，如习惯权利、道德权利等等；法定权利，指以法律确认并予以保护的权利；实在权利，指权利人在一定条件下得以行使或者实现的权利。受教育权也是这样，在没有赋予立法和政策保障、没有满足各种实现条件时，它仅仅是一项应然性权利，只有社会存在，无现实利益。经典的权利理论认为，利益是权利存在与实现的核心。马克思曾精辟地论述到：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。 [16]18世纪法国启蒙思想家霍尔巴赫更是指出，“利益就是人们行动的唯一动力”。 [17]在知识决定生命质量的今天，受教育权不可以也不可能仅仅停留在空中楼阁般的应然梦幻世界，必须走向大众的便于每一个人都能接受最基本文化技能的现实生活。

　　然而，受教育权是一项世俗性很强的社会权利，历史与事实证明，受教育权实现总是与权力、金钱、信仰等社会因素有着千丝万缕的胶合关系。从图表7可以看出，在不同历史条件下受教育权的实现程度差距甚远。在王权或皇权社会，决定受教育权实现的最关键要素是地位或者身份，教育设置目标旨在固化特权阶层，教育内容主要是政治统治术为核心的综合知识体系，所以，受教育权之权益性质充满了浓厚的血腥味和特权色彩，并非走进大众的一项基本权利。在神权或政权社会，受教育的公众化和平等程度均有所改善，但此时的受教育权强烈皈依于宗教信仰和国家权力，人们的自由空间被暴力强制在很小范围，是典型的以“形式平等”掩盖“实质不平等”，受教育权被牢牢控制在宗教组织或政治精英手中，与神权或政权浑然一体毫无独立性。在物权化社会，教育活动的经济利益或生存需要特征极为明显，受教育权虽然走下了神坛或暴力工具的台阶，但市场促成的教育“产业化”过程又将其推入了另一种附属品地位——富人更富的“资本”，人们自由选择的步伐往往被经济霸权头目“抱团”封杀在校门外，受教育权实现极易走向“适者生、不适者亡”的弱肉强食状态，处境不利者的权益很难得到顾及。在人权化社会，教育回归“公共属性”的独立本质，受教育是满足人的个性发展需要，每个人的受教育权都是精心呵护对象，自由、平等地开展教育活动成为教育制度关注的重点，教育目的在于改变个人对国家组织或强势集团的过度依赖性，使人能逐渐从各种附属地位中解放出来过着像模像样的“人”的生活，因而此时的受教育权事实上已经具有了“第三代人权”性质。

　　图表7：受教育权实现与社会因素的关系对比表

学科基础	受教育权模式	受教育权的特权化	受教育权的宗教化	受教育权的国家化	受教育权的社会化	受教育权的个性化
政治学	权力类型	君权（皇权）	神权	政权	物权	人权
社会学	受教育条件	地位认同	信仰同一	政治信任	经济利益	自由个性的发展
法学	人的形象	特权人	宗教人	政治人	经济人	自由人
哲学	人的解放程度	不平等、不自由	不自由、平等	平等、不自由	自由、不平等	自由、平等
历史学	历史阶段	奴隶社会、封建社会（公元前）	封建社会（公元后）	封建社会、前资本主义社会（16世纪后二战前）	前本主义社会、前社会主义社会（二战后20世纪60年代前）	后资本主义社会、社会主义社会初级阶段、共产主义社会
教育学	受教育的层次及范围	固化特权统治的精英教育，无义务教育	培养宗教信仰的神学教育，普及初等教育和实行义务教育	体现理工学科为主的国家工具主义教育，普及中等教育和实行义务教育	体现实用主义的职业工具教育，普及高等教育和推行义务教育	体现自由与发展需要的个性主义教育，推行终身教育和义务教育

　　从上述分析可以初步判断，虽然教育补偿存在于不同的教育模式中，但只有“补偿”旨在促进个性自由和个性发展变成一种国家义务时，它才能相应地转化为公民的权利，从而具有基本权益的性质。若“补偿”是出于维护政治权力或经济地位施行于受教育者时，那么它与个人权利在实质上没有任何关联，完全是枷锁在公民身上的义务性工具。当然，受教育成为国家义务的前题，就是教育资源的公共化。因为，公共产品的所有者为社会公众，国家和政府仅仅具有“保管人”的角色，必须随时准备“还权于民”。同时，均衡、合理地分配每个人应得的分额，不仅是社会公众信赖国家和政府作为“保管人”的最低底线，而且更是国家和政府作为“保管人”身份应当积极履行的份内之责。国家和政府的履职不完美或拒绝履职，公众理所当然地享有要求继续履行的权利。

　　（二）义务教育补偿权法律属性的双重界定

　　可以肯定，在很长一段时期内，我国都将致力于人权化社会的建设。《宪法》第三十三条明确规定：“国家尊重和保障人权。”我国《义务教育法》也明确规定，义务教育是一项公共事业，保障所有适龄儿童平等地接受免费的义务教育。在这样的社会背景下，没有理由让任何一个适龄孩子在义务教育阶段辍学，更没有理由让那些因谋生离乡来到城市的农家儿童在义务教育过程中遭受歧视、排斥或者被迫“掉队”，甚至“上学无门”。据此，对流动儿童的义务教育补偿，明显具有国家义务性与公民权利性相统一的特征。那么，公民对这种“补偿权”的行使空间有多大？在权益性质上它到底是一种什么权利？

　　1、主张义务教育补偿：公民天然的给付请求权

　　德国公法理论把公民主张受教育的权利称之为“给付请求权”，即要求国家对受教育权的实现积极为一定之给付。德国学者布鲁纳（G.Brunner）认为，社会基本权利可以分成可直接请求之权利和具有宪法委托的制度保障以及指导方针的权利两种。其中，属于可直接请求的社会基本权利极少，可特别称之为社会主要基本权利，即属于个人最起码的生存依据权利，可以由人民直接行使。受教育权即属于这一权利。 [18]德国另一学者布鲁纳（G. Brunner）则更进一步地指出，作为社会基本权利的受教育权，国家应当有积极的行动来促使这些权利实现。 [19]在“积极国家”理论影响下，民国时期学者也提出了类似观点，认为受教育权是积极的基本权利。如果仅承认人民有受最小限度教育的义务，而不广设公立义务教育学校，或津贴私立义务教育学校，使一切人民，在事实上得有受学之地，且令贫者亦不至因学费及其他费用而受窘迫，则凡关于义务教育的规定，终不能完全实行，这样的义务教育实质上无异于神权工具主义或国家工具主义背景下的“无给教育”，如20世纪初期的德国、英国、法国及国民党训政时期的义务教育即如此。” [20]

　　可见，现代意义的受教育权特别是受义务教育权，并非仅仅的“纸上权利”，而是以国家给付义务的积极履行作为存在基础，变“无给教育”为“有给教育”。前文已多处强调，对首先输在了“起跑线”的流动儿童予以义务教育补偿，是国家提供平等接受义务教育条件的关键内容之一，是受义务教育权实现不可分割的组成部分。由此，义务教育补偿意义上的“补偿”，并非一种恩赐，而是国家应尽的义务。国家是“补偿”的主要承担者和提供者，补偿对象则为社会处境不利儿童。并且，国家对“补偿”的提供义务具有强制效力和绝对性，不受其它因素影响，拒绝提供或不合适提供时，根据德国的“给付请求权”理论，受损者有权请求国家继续为给付义务。

　　需要澄清的是，国家为何要积极地为给付义务呢？欧美学者对这一问题早有深入研究，在他们看来，建立国家的目的，就在于保护个人的权利。社会发展和现代国家观念“一方面要求承认和强化个人的自由和自主权，但另一方面为让新的‘社会权力’交给大众，需要‘积极国家’这种思想。” [21]“积极国家”意味着“不仅存在国家所不能做的事情，而且还存在国家所必须做的事情。” [22]也就是说，当代社会条件下，国家从充当“守夜人”的消极国家到承担积极义务的福利国家、从主要防范国家的第一代人权到主要依赖国家的第二代人权再到国家与个人互动促进的第三代人权转变，已经成为一种基本趋势。美国学者杰克·唐纳利指出：“国家积极义务的基础是其对于个人的劣势地位，人权因而逐步被表述为主要是个人对于国家的要求。人权为（新的、现代的）个人和（新的、现代的）国家之间的关系奠定了基本形式。这种关系的基础是，在受人权保护的那些领域中，个人拥有凌驾于国家之上的合理优势地位。” [23]所以，国家权力与个人权利间的关系及演变逻辑具有两面性，“一方面强加于国家的种种限制，另一方面则是强加给国家的一种很大的责任。” [24]从权利实现的角度讲，教育途径是实现人权最便捷的保证，因为对于人的自由、平等、生存、发展来说，教育赋予的修养、见识和能力比外在的任何制度干预和救济措施都重要，它能够超越时空限制让人获得更多更具弹性的人生选择。由此，让义务教育普及到每个人并确保他们无负担地完成学业，是我国作为人权化社会建设的国家的义不容辞的责任。诚如法国学者米海依尔·戴尔玛斯—马蒂所言：“早期按照我们大家都知道的区分方法，公民权利和政治权利是‘对抗国家的权利’，而其他权利都是向国家要求的权利。前者的作用首先是保护个人以对抗国家的专断行为（但不是反对国家）；而后者则相反，它要求国家干预，甚至干预公民的私生活，以便保障公民的社会安全，保障他们的子女能够受教育，等等。” [25]在这个意义上，处境不利儿童要求国家为义务教育补偿给付是一种天然的给付请求权。

　　2、义务教育补偿权：受益性与多样性的统一

　　基于上述分析，义务教育补偿权是一种天然的给付请求权。显然，这一结论仅仅解决的是德国公法意义上的受教育权诉权（程序性权利）问题，至于义务教育补偿本身的法律属性（实体权利属性），还需要作进一步交代。德沃金在分析“德芳尼斯诉奥迪格德”一案时曾区别了两类不同的平等权，第一类是平等对待的权利，即机会、资源或义务的平等分配的权利；第二类是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，即与他人受到同样的尊重和关心的权利。 [26]按德沃金的理解，“平等对待”不仅指机会均衡意义上形式平等，而且更注重追求分配结果上的无所差别，即实质平等。这里的“平等对待”就是受教育权“平等”所追求的目标状态。在教育学意义上，“平等”贯穿于“入学机会”、“教育过程”、“学业成就”等所有教育活动中，既包括形式平等，又包括实质平等。所以，义务教育的实质平等必须涉及“补偿”问题。

　　美国近半世纪以来的“补偿性教育”实践表明，学生经历贫困的强度（经历贫困的时间、学校贫困儿童的集中程度等）与教育效果显著相关，如果学生家庭经历较长时间的贫困，学业成绩很有可能持续落后，随着学校中贫穷学生数量的增多，所有学生而不仅仅是贫穷学生的学业成绩很有可能下降。 [27]面对这样的症结性难题，学界已普遍认识到，在义务教育阶段“同样地对待每一个儿童并不是平等，真正的平等应该使每个儿童都有相同的机会得到不同方式的对待。” [28]一定意义上，义务教育补偿就是该“差异对待”策略的真实展示，其要旨在于针对处境不利儿童的不同情况，通过国家积极介入对公共资源的“差别给付”，让他们从中获得更多的利益倾斜和照顾，进而实质性改善就学儿童既已累积的种种客观不平等状况。

　　从权属性质角度看，“差别给付”下的利益照顾权，就是行政法上通常讲的行政受益权。何谓行政受益权？简言之，就是公民从国家或政府行政活动中应当获得利益的权利。在日本，受益权又称国务请求权，是国民为了自己的利益，请求国家采取一定的行动，要求利用国家设备，以及要求国家给付的权利。换言之，就是以从行政主体那里得到积极的利益为内容的权利。 [29]在我国台湾地区，受益权或者被界定为人民为自己利益而请求国家为一定行为之权利，或者被界定为人民为自己之利益，请求国家行使统治权，并为一定行为，从而享受其利益的权利。 [30]近年来，国内学者对类似日本、台湾的“积极行为受益权”理论作了更进一步发展，认为受益权是指行政相对人依法通过行政主体的作为和不作为而获得各种权利和利益的权利。综观诸学说，尽管它们在外态表述上有微小差异，但内质上都共同承认了权利理论的“利益中心”观（前文已述），即都强调“利益”是受益权得以存在和实现的生命基础，如果抽掉“利益”这一内驱要素去谈受益权，它对人的吸引力就会丧失得一干二净。奥斯汀指出：“权利的特质在于给所有者以利益，授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。”“撇开利益去谈权利，权利必然是空洞的。” [31]那么，利益从何而来？有学者曾研究指出：“利益是人们满足一定的客观产生的需要的集中的持续较长的目的，或者这种满足是不充分的，以致对其满足的要求不断使人谋虑，或者这种满足（由于所引起的情绪和感情）引起人的特别注意和不断重复的，有时是更加强烈的要求。” [32]即是说，利益动机初源于人们应对各种复杂社会关系所表现出来的不同需要，利益实现最直接、有效的途径就是满足需要。怎样去满足人的不同需要呢？根据美国心理学家马斯洛（A.H.Maslow，1908-1970）的需要层次理论，人的价值体系中存在着不同层次的需要，不同层次人的需要是不相同的。在接受义务教育过程中，不同层次儿童对受教育权实现的条件需要因既有资源落差而成反外部性，地位越弱势，对“第三方”补充性给付的要求就越高。总体而言，“差别给付”就是为了让所有儿童都能更好地实现受义务教育权。

　　问题的关键是，如何控度“差别给付”中的“差别”？从理论上讲，传统的行政给付受“经济生存权”学说影响，给付标的仅限于物质权益或者与物质有关的权益。经济人权观认为，“人至少必须活着，这就要求诸如生命权（《世界人权宣言》第3条）、食物权（《世界人权宣言》第22条）这样的生存权。” [33]这种诞生于初级生存权时代的“极穷权的生存权”观 [34]，随着社会演变，已逐步延伸和发展为相当生活水准权和求优权，“活下来”被赋予环境、健康、和平、尊严等现代内容。即是说，传统上以物质和经济为内核的生存权，已转化为涵盖物质、精神等多种需求与满足的现代基本人权。人的需求发生了根本性变化，“经济人”已进化为“社会人”。相应地，国家与政府的积极义务也应当是全方位和多样性的，早期应对经济贫困的单一物质性行政给付必须得到矫正，赋予新增加了的文化贫困、权利贫困、政治贫困等适当的解决功能。从实证层面看，有学者在总结美国成功经验的基础上得出结论：补偿性教育“不能简单地解释或者描述补偿性教育，其是不同项目、实践与服务的综合体。” [35]在美国，为了让处境不利儿童进入学校后，消除与同伴之间在学习上的鸿沟，通常要对他们提供补救性或补偿性的教育服务，让其脱离正常的班级教室或者使正常的班级授课适应其需要。 [36]同时，为了让不利儿童能较好地融入主流环境，在实践中十分注重他们认知策略、学习策略、意义生成、问题解决技巧等学习能力、参与能力和情感能力的培养，从而使补偿性教育的效果在频繁迁移中得到持续。 [37]从美国实践可看出，所谓“差别给付”，不仅有形式上的“量”的大小之分，还有内容上的“质”的多样性之别。所以，在受义务教育权实现这一基本前提下，根据处境不利儿童的不同条件需要来综合地平衡与取舍给付标准及给付内容，是整体上把握义务教育补偿给付的基本原则和控制尺标。

【作者简介】
韩世强（1972—），男，贵州遵义人，浙江纺织服装学院副教授，浙江大学光华法学院访问学者；研究方向：社会行政法、法社会学。
袁勇（1977—），男，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向：宪法与行政法学。

【注释】

[1]非均衡的义务教育发展战略，在各种官方文件中体现得淋漓尽致。如：“由于我国幅员广大，经济文化发展很不平衡，义务教育的要求和内容应该因地制宜，有所不同。”“在新的经济和教育体制之下，各地将有充分的可能发挥自己的经济和文化潜力，加快教育事业的发展。不仅要承认全国各省市区之间经济文化发展的不平衡性，而且要承认在一个省、一个市、一个县范围内的发展也是不平衡的，所以必须鼓励一部分地区先发展起来，同时鼓励先发展起来的地区帮助后进地区，达到共同的提高。”参阅《中共中央关于教育体制改革的决定》，1985年5月27日。1985年以来，我国非均衡的义务教育发展策略，最大限度地调动了地方办学积极性，促使许多学校的办学条件得到了极大改善，为推动我国义务教育事业的发展做出了重要贡献。不过，目前流动儿童及其它处境不利儿童义务教育日趋严重的现实证明了，试图在义务教育中通过先发展起来的部分人帮助落后群体从而达到共同发展的理想是不现实的。
[2]2001年，国务院做出《关于基础教育改革与发展的决定》，提出要重视解决流动儿童少年接受义务教育问题，以流入地政府管理为主，以全日制公办中小学为主，明确了“两为主”的解决方针。
[3]本研究的数据来自北京大学教育经济研究所委托国家统计局城调队2004年进行的“城镇居民教育与就业情况调查”。此次调查共调查了全国10000个家庭，分布在北京、山西、辽宁、黑龙江、浙江、安徽、湖北、广东、四川、贵州、陕、甘肃等12个省市，每个省市调查750～850户不等。在这些被调查的家庭中，这里仅选择了6～16岁正在接受义务教育者为分析对象，由此获得的有效样本为2792人。数据以社会科学统计软件进行统计分析。转引自文东茅：《我国城市义务教育阶段的择校及其对弱势群体的影响》，《北京大学教育评论》2006年2期。本文转引时，为了方便问题讨论，在保持数据对应关联内容不变的前提下做一定特殊处理，特以说明。
[4]《中华人民共和国宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有接受教育的权利和义务。”《世界人权宣言》第26条第1款规定：“人人享有受教育的权利。”《经济、社会和文化权利国际公约》第13条规定：“人人有受教育的权利。”“每个学龄儿童都有权接受初等教育，初等教育应是义务的和免费的。”《儿童权利公约》第28条第 1款规定：“缔约国确认儿童有受教育的权利。”
[5]资料来源：《中国统计年鉴》（1983-2004）。2004年数据引自《国际金融报》2005年3月8日第3版。
[6]从1979-1990年，国家通过“剪刀差”从农民那里积累了5308亿元的资金。这一总量比1952-1978年的总和3400亿元还多1908亿元，平均每年高达440亿元，农民负担很重，农民收益难以根本提高。当然，新型工业化模式下国家对农产品价格的提高，使农民得到了经济实惠，但80年代中期以来农用生产资料的大幅度涨价，则在很大程度上抵消了农民从农产品价格提高中得到的利益，甚至超过了农民的心理承受能力和经济承受能力。

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