刘彤海 樊华：略论合同法的体系缺陷——从比较法的视角
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
关键词: 合同法 体系 缺陷 构建
我国合同法自1999年实施以来，赢得了海内外专家的好评，也经受了司法实践的检验，为我国未来民法典的诞生起到了奠基性的作用，是一部面向21世纪的合同法典，可堪称我国民事单行立法的里程碑。但是纵观中外法律发展史，任何一部法典都是斗争和妥协的产物，都难免留下时代的“胎迹”，我国合同法亦然，除了法律永远落后于变动不居的社会现实生活这一重要因素之外，还由于当时立法经验和技术的不足，法学理论研究的幼稚，乃至左的思想干扰以及部门立法的惯性作用，所以用今天的眼光审视这部合同法，可以检索出许多该法典存在的这样或那样的缺点和不足。我们认为，合同法的体系应具有形式上的合谐性与统一性,内容上的充实性与完整性，逻辑上的严谨性与精确性。本文试图从比较法的视角阐述该法典法律体系上的缺陷与不足，对合同法的体系做初步的构建，以期对未来修改合同法或制定民法典作以参考。
一、合同法分则逻辑结构体系存在的缺陷
我国的合同法结构是按照大陆法系即德式潘德克吞体系构建的。德国民法典采五编制：总则编、债权、物权、亲属、继承。其逻辑结构为先总则，后分则，从一般到个别，从抽象到具体。在适用上是先从具体到抽象，由个别到一般。所谓抽象，即把五编制里面的共同的法律行为规则抽象出来放到总则里；所谓具体则是指民法典的各分则编。这是一个大的逻辑脉络体系，在大的逻辑里还套有小逻辑，即每一分编里还有一般和个别，具象和抽象的逻辑关系，这一点我们翻开德国民法典可以看得很清楚。比如债编，先是抽象出债的关系共性的东西，即一般规则，然后再到各个具体的债务关系的类型。著名法学家谢怀栻先生曾说，“要在《德国民法典》中查找某一种事项的规定，只要掌握了这种体系的要领，就很方便。例如关于物的买卖债的关系，我们应该按照买卖（第二编第七章第一节）双务契约（第二编第二章第二节）契约的一般规定，债的一般规定的顺序去查。最后直到总则编。”① 因此有学者称，德国民法典是“精确的计算机”。我国合同法采用大陆法系模式，即德式的逻辑规范，先从一般（总则），到个别（分则），由具体到抽象的逻辑结构。那么我们就不妨用该结构检讨一下合同法体系上的缺陷。需要说明的是,我们的论述是从个别到一般的逻辑顺序开始的。
关于合同的类型有各种不同的分类方法，有形式上的分类，原因上的分类，还有特征上的分类，本文是从债的关系的交换属性出发将债编分别划归若干类型，然后再谈合同法体系存在的问题。
关于合同的类型区分，王利明教授区分为三种类型，一是转移财产的交易，二是提供服务（劳务）的交易，三是其他不能完全归于上述两种类型的交易。这种划分是以市场交易形式上做区分的，没有从交易的性质上把握分类，看不出严谨的逻辑性。② 有的学者将合同类型分为九种，即转移所有权的合同、设定用益物权合同、完成工作成果的合同、给予信用的合同、供给服务合同、雇佣合同，承包经营合同、移转智慧成果的合同、合伙合同、融资租赁合同。③ 这种分类眉目较清，但除了前三类之外，都是根据我国现存的交易形式设置，无逻辑性可言。如其将借贷合同从用益合同中分离出来，不符合合同的性质，混乱了内在的逻辑体系；另如土地承包合同应属物权法里规定的内容等等。因本文旨在阐述合同法缺陷，对此不予置评。在我国现有的合同法出版物中，只有著名法学家王泽鉴先生按照大陆法系的逻辑结构对合同种类进行的归纳和抽象让人折服。王氏将合同种类按照对物的交换性质做了分类，将契约分为六种类型，基本囊括了所有的类型。④ 即
（1）让与财产权的契约（转移所有权的契约）: 买卖、互易、赠与。
（2）以物供他人使用或收益的契约（用益物权契约）：租赁、使用借贷、消费借贷。
（3）劳务及工作给付契约 ：雇佣、承揽、旅游、委托、寄托。
（4）具共同用体性的契约：合伙、隐名合伙。
（5）债权的有价证券化契约：指示证券、无记名证券。
（6）承担风险的契约：终身定期金、和解、保证、人事保证。
尽管上述所归纳的合同类型有所阙遗，但其他种类合同完全可以归附在该框架之内，下文另述。
那么我国合同法的框架结构，如按王泽鉴先生的归纳法比较，可以看出分则分类大致是按此逻辑顺序排列的，但同时也存在一些结构上的缺陷。
（1）让与财产权的合同：买卖、供用电水、气、热力合同、赠与合同。
（2）以物供他人使用或收益的合同：借款、租赁、融资租赁。
（3）技术合同。
（4）劳务及工作给付合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。
首先，可以看出我国合同法明显缺少了“具共同用体性契约”、“债权的有价证券化契约”、“承担风险的契约”这三种类型。大陆法系合同法的体系是比较严谨的，这就如同盖房子，四梁八柱要立起来，如果缺梁或缺柱，房屋就要坍塌。相比之下，我国合同法的结构体系是不完整的，残缺的，不能不说是一种遗憾。
第二、技术合同很难归纳到大陆法系的六种结构中去，并且存在诸多问题。
1、技术合同内容是个大杂烩，既有转让（买卖）的内容，又有提供咨询（服务）的内容，也有合伙的内容（技术开发），还有知识产权(专利)的内容。
2、在条款数量上与其他种类合同的条款数量很不协调。该类合同共43条，在合同条款中比买卖合同仅少2条（需要明确的是买卖合同是平等主体之间适用最广泛的合同），其他分则条款大都在十至十五条之内，比较均衡与和谐。而技术合同在交易中并不是常见的合同种类，而且在篇章上、布局上显得突兀。这种情形与其说是中国独特的立法技术，不如说是一个赘疣，它破坏了合同法的整个体系架构，如果用建筑的梁柱来形容，这是一条多余的梁柱，放到哪里都不合适。其实，在国外也有技术转让、技术开发和技术咨询，但都未另立条款，比如德国于2002年修改的债法现代化法也未列有此种类型。而根据该种类合同的特点完全可以将其归入买卖、合伙、知识产权等条款中去，也可以单独立法。如果说这是中国特色，正如著名法学家谢怀栻先生所说，就犹如美女脸上长个瘤，还是没有特色好。
3、行文拖沓、冗长，与其他条款的用语、概念、原则、效果很不谐调，每条下面的款项太多，不象规范倒象法律说明和解释。
综上，我们认为，当初如果按照国家科委的意见不纳入此种类型合同可能更好些。其表面上图个“统一”，实际并未统一，并且妨碍了合同法的体系的严谨性。据笔者考查，日本、瑞士、法国等大陆民法典债法部分均未将技术合同纳入民法典体系，都是用特别法去规范的，希望能引起立法者注意。
第三、将供用电、水、气、热力合同纳入合同法也存在逻辑上的矛盾。合同法总则第三条规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”但是供电供水供气合同是强制性契约，对供方是强制的，对需方在收费上也不存在平等协商问题，都在执行政府定价。这与合同法平等协商、意思自治等原则相悖，并且在实践中没有也不可能签订合同，停电、停水是家常便饭。如用契约来约束，法院对这类案件将无法应付。我们认为，这类合同已经有特别法规范了，比如国务院已颁布物业管理条例、供水条例，各省、自治区、直辖市也都有更为详尽的实施细则，这应属公法调整范畴。德国2002年颁布的《债法现代化法》都将这些类型的合同排除在外，这不能不引起我们深思。我国合同法将这类合同列入其中，表面上显得重视，实际上是个摆设，公民由此而起的诉讼还得去找那些单行法规，这一点我们律师是体会很深的。
二、合同法分则内容体系的缺陷
合同法分则只规定了15种合同类型，遗漏掉有名合同（典型合同）十余种，达到二分之一以上，这是很不应该的。以例论之，比如互易合同，在市场交易中大量存在，并不是可有可无的种类，诚如台湾学者杨芳贤所言，“货币的发明使人类的交易由互易转为买卖，而使互易退居次要地位，但是仍未使互易完全消失，例如通货膨胀或生活物资严重缺乏时期，物资拥有者仍得以物易物，取得所需物资；反之，受薪阶级仅能依赖工作所得之金钱，依买卖方式取得生活所需物品者，即陷于不利境地。此外，缺乏外汇拥有丰富农矿产资源的国家，与需要天然原料的工业国家，亦可进行原物料与机器设备问题互易交易，以满足彼此之需要，而无须以金钱做为交易之支付工具。在国际贸易上，称此为相对贸易。”⑤ 这种交易形式在我国边境贸易地区体现的最为明显。我国黑龙江的黑河与俄罗斯的布拉格威申斯克市，绥芬河与海山崴，吉林珲春、云南、广西等边境口岸存在大量的易货贸易（物物交换）；在我国西部贫困地区农民用农产品换取日常工业消费用品的交易也比比皆是，毋须赘言。
又如旅游合同，旅游产业已是新兴的第三产业，随着我国市场经济的发展和开放程度的加大，人们在满足物质生活之外，越来越追求精神上的享受，在国家加大对旅游资源的开发和鼓励境内外旅游的推动下，各种节日名目繁多，我们这个神秘而古老的国家已向世界敞开了大门，国内游、境外游、入境游使得旅游产业方兴未艾，但伴之而来的旅游纠纷也越来越多，诸如，旅游服务、购物、价格欺诈，等等，但是我们的立法者对此却似乎熟视无睹，好象压根就没有这种产业一样。
再如储蓄合同，这是涉及到千家万户的合同，据统计中国商业银行2005储蓄年存款高达几百万亿元，随之而来的储蓄合同纠纷也存在上升的势头，我们目前只有最高人民法院发布的《关于审理存单纠纷案的若干规定》的司法解释，这是远远不够的。前段时间出现的工商银行网上存款被盗事件，导致储户对工商银行的信用危机就很能够说明这一问题。据说当时立法时担心中国人民银行出来干预，故未将这一合同种类列入分则，我们十分不解。
还比如使用借贷合同，是指当事人一方以物交付他方，而约定他方无偿使用后返还其物之契约。例如无偿出借汽车、房屋等，以供他人“使用”。⑥ 这种交易行为在我们日常生活中并不鲜见。前不久笔者遇到了这样一个案例：一个房地产开发商将几百平方米的写字楼无偿的永久的给一个居委会办公使用，并签订了协议，也进行了公证，后来开发商发现那个居委会将房屋出租给他人，开发商遂将房屋卖给了第三人，并办理了房屋权属证书。但是居委会不腾房，称该房屋是给其永久使用的。笔者当时查遍了我国现有法律法规，发现这些规定对这种情形的性质都没有搞清楚。本案不是租赁和买卖，也不是赠与，与德国债法现代化法的“部分时间住房使用合同”也不吻合。但这“无偿永久使用”等于变相的将所有权让与，当事人可以随时行使撤销权。但我们却未搞清该合同的性质，其实这就是德国债法的“使用借贷”契约。笔者还遇到多起类似案件，有一当事人把一辆捷达骄车借给他人，他人酒后驾车出现车祸导致两死一伤，在追究肇事者刑事责任时，车主该不该承担民事责任？在司法实践中就有两种处理结果，一种是出借人无过错不承担刑事附带民事责任。另一种是按照《道路交通事故处理条例》规定，车主应承担民事责任，承担后再追偿肇事者的责任。对这些无偿的使用借贷合同没有统一的合同法规范是一个很大的缺陷。
总而言之，对大陆法系已经成熟的市场交易规则，我们应该拿来，为我所用。如蒸汽机、电灯、电话、微机、X光、CT、核磁共振等不都舶来品吗？对社会科学中的法学为何不可拿来为我所用？我们认为，凡是人类优秀的文明成果，都应该给予积极的借鉴。上世纪30年代中华民国的民法十之六七采之德国民法典，十之三四采之瑞士民法典，十之一二采之日苏之成规，⑦ 在当时乃至现在都不失为有中国特色并与国际交易规则接轨的民法典。比如台湾的债法无论在理论上和实践上都是比较成熟的法典，经受住了历史和实践的历练。据我们按大陆法系规制统计，我国合同法分则遗漏的典型合同(有名合同)条款即有：雇佣、旅游、出版、合伙、经理人、使用借贷、储蓄、结算、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证、人事保证等多种类型，在将来制定民法典时理应充实进去，否则合同法的体系就是不完整的，也给法院审理案件带来诸多不便，同时给法官的自由裁量、徇私枉法留下了更大的操作空间。在兹不赘。
三、对合同法分则体系的建构
合同法除了前述的结构缺陷与分则合同类型缺遗外，在条文上还存在逻辑混乱和体系违反问题。参与合同法起草的梁慧星先生在合同法实施不久的一次讲座中谈到了这些问题。例如，关于合同形式欠缺补救措施的第36、37条，草案原来规定“一方已经履行主要义务的”，视为合同成立，但合同法正式通过的条款却加上“对方接受的”而造成了概念上的逻辑混乱。因为“履行”概念已经包含了对方接受这一含义。再如关于合同的免责条款无效的规定，合同法第53条、第39条与第40条就存在矛盾。⑧ 诸如此类的矛盾还有很多，因与本文主旨关联不大，故不做深入讨论。现结合德国债法现代化法、大陆法系民法学说和现实生活中确实存在的交易种类，对合同法分则体系做如下初步建构。
1、让与财产权的合同：买卖、互易、赠与；
2、以物供他人使用或收益的合同：租赁、融资租赁、 借款合同、使用借贷；
3、劳务及工作给付合同：雇佣、承揽、建设工程、运输、储蓄、结算、旅游、出版、居间、保管、仓储、悬赏广告、委托经理人及代理商、行纪、医疗、演出、电信邮政、摸彩；
4、具有共同团体的合同：合伙、隐名合伙、连锁加盟；
5、承担风险的合同：终身定期金、 和解、保证、人事保证；
6、债权的有价证券化合同：指示证券、无记名证券。
除此之外，还有一些非典型的合同：
1、某些法律关系，原来属于某一典型合同的关系，后来随着社会经济的变化，法律关系的性质也发生变化。对此称之为“新的合同”。他以一种典型合同为主，同时结合着另一种典型合同的因素。例如购饮汽水，既有买卖合同，同时又有借用（有时交押金）汽水瓶的合同；购买机器，出卖人负责安装义务（买卖与承揽结合，但买卖为主）。
2、原来没有这种法律关系，也就没有这种合同，以后从新的经济关系中形成了新的法律关系，成为新的合同，例如许可证合同。他包含两种或多种典型合同，各种同等重要的成分结合在一起，共同构成一个新的完整的合同。例如通常说的“来料加工”即买卖（材料的买卖）与承揽（加工）两种典型合同结合在一起。
3、混合合同。几种典型合同的因素集合在一起形成一种无名合同（非典型合同）。
包含两种典型合同的因素，例如一方居住地方的房屋并为他方看门或担任传达。就居住房屋一点，有租赁因素；就提供劳务一点，有雇佣因素。⑨
这些合同都是市场交易中经常遇到的，并不是什么新的创设。至于医疗服务合同、连锁加盟合同、通讯（手机）合同是笔者认为现实的市场交易需要规范的合同行为。这方面的纠纷不在少数，法律应是社会经济关系的反映。如果闭目塞听，任凭市场交易秩序无序竞争，没有游戏规则，人们的合法财产权益就不能得到有效的司法救济。另外随着现代网络技术的发展，电子商务又产生了很多新的合同类型，如拆封合同、点击合同、访问合同、大众市场许可合同等不胜枚举。⑩ 这都是摆在民法学者面前新的研究课题，殊值关注。
四、对总则部分的修改建议
1、建议删除第123条，该条内容为，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”删除理由是，合同法为将来民法典的重要组成部分，之所以称为“典”，就应为关于契约的大全，就如同字典、辞海、辞源一样，应周而全之，使老百姓免受翻查之苦。更何况究竟哪些法律另有规定，谁也说不清楚。如果其他法律有规定，合同法就不要规定了，反之亦然。
2、建议删除第124条，该条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相似的规定。”删除理由是，合同法是为全体国民立的法，非特为法学家和法官立的法，普通百姓焉知哪些为“最相类似的规定”？又如何参照？再则，如按我们建构的合同分则体系，人类交易的类型已基本覆盖了，当然，随着市场经济的发展，自然科学的突飞猛进，一些新的合同类型还会出现。在一百年前德国法学家是不会知道在因特网上交易的。将来人体部分器官转让（事实上，眼角膜、肾脏的交易已经屡见不鲜了。我们经常看到有些大医院的墙头出卖肾脏的广告），精子的有偿转让，克隆的器官转让等新的合同类型说不上哪天就被法律所规范了。民法典应是开放的系统，对已有的要消化、吸收和继受，对没有的合同类型，要有一定的前瞻性，但不能离谱。
3、应删去第127条，该条内容为，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”删除的理由为，这是公法内容，在私法是不应规定公法内容的。在大陆法系里尚无该类管理的条款，因为这容易形成对私法意思自治原则的干预。何为危害国家利益、何为公共利益界限不清，而追究刑事责任应由刑法和刑诉法加以调整。这些年的实践证明，工商行政管理机关在合同领域发挥的作用微乎其微，大量的纠纷是通过司法仲裁程序解决的。
4、应增加第三人侵害债权和情势变更原则。这一点已有梁慧星教授做过阐述，故不蛇足。
综上所述，本文旨在阐述合同法体系的不足。在对待增加的合同类型上，有些应该做深入的探讨，但限于篇幅只能提纲式的点到为止，不足之处尚祈方家大儒不吝赐教。
注释：
①谢怀栻著，《外国民商法精要》（增补版），法律出版社，2006年出版，第104页。由于德国民法典债法部分在2002年进行了修改，谢老援引的德民版本与现在版本有很大变化，其引用的第二编第七章第一节应为第二编第八章第一节；其引用的双务契约第二编第二章第二节，应为第二编第三章第二节.参看《德国民法典》陈卫佐译，法律出版社2004年版。
②王利明主编，《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2004年版，第495页。
③刘心稳主编，《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年版，第579页以下。
④王泽鉴著，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第324—461页。
⑤黄立主编，《民法债编各论》，中国改法大学出版社，2003年出版，第147—148页。
⑥王泽鉴著，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第374页。
⑦梅仲协《民法要义》、中国政法大学出版社，2001年版，序言部分。
⑧梁慧星文，《统一合同法：成功与不足》，中国法学网//www.chineselawyer.com.cn
⑨谢怀栻著，《外国民商精要》（增补版），法律出版社，2006年版，第185—186页。
⑩吴东汉主编，《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年版，第122—123页。
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