易锋：权利客观化试论

发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网

内容摘要：本文自权利双重性质的理论渊源出发，试图从权利结构、权利道德基础、社会心理学基础、实证等角度论证权利客观化的趋势，进而讨论该趋势给包括公法与私法的界限、形式理性、权利本位等在内的法学基本问题带来的思考。
关键词:主观权利；客观权利；结构；意义

一、问题的提出
“民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致，都是主体与客体的关系问题。” 主观世界和客观世界的法律化集中体现在权利的设定上。“权利双重性质理论是德国宪法学的基础性理论之一，基本权利可划分为 ‘个人得以主张’的权利与‘国家权力必须遵守的’权利。” 自基本权利贯之以整个权利体系特别是私权体系，权利作为一种主观权利和作为一种客观权利具有不同意义。“人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利。” 权利双重性质从法学理论体系来看，权利的体系分成自然的权利和实在的权利。“自然的权利以先验的纯粹理性的原则为根据；实在的或法律的权利是由立法者的意志规定的。” 权利双重性质在法律上的体现，哈特归结为两种不同模式的法律规范：提供便利或权利的法律（如告知“假如你希望做这事，这就是你做事的方法”）和类似以威胁作后盾的命令的法律（如告知“不管你希望与否，你得去做此事”）。推及整个法学视野，权利的双重性质对大陆法系内部的私权构造究产生了怎样影响？自西方的中世纪末期以来，权利究是不断客观化吗？权利客观化的趋势对现有的民法理念又提出了怎样的思考？

二、权利双重性质理论渊源
（一）主观权利理论起源
　　西方中世纪晚期，文艺复兴、宗教改革、罗马法继受运动以来，个人主义得到空前滋长，科学上的重大突破使人的理性得以扩张。在法律领域，一种新的自然法哲学（即古典自然法学派）完成并强化了法学与神学的分离，其代表人物卢梭有关“强力并不创设权利”的观点在当时取得了支配地位。具有革命特性的古典自然法学理论认为：“理性是造法的唯一源泉，法律权利在本质上自然就表现为一种基于人的理性的‘意志权力’，” 有趣的是在后世，似乎与古典自然法学派尖锐对立的历史法学派（博登海默语，以萨维尼为代表）在权利学说上另辟蹊径（从“历史传统”而不是抽象理章的角度出发），却又殊途同归——最终亦把权利与主体主观意思结合起来分析两大学派的观点概括起来即：意思为权利之基础，无意思即无权利。
　　主观意思学说在特定的历史条件下，其本身及其所依托的哲学和政治学说负有特定的反对“君权神授”与教会权力世俗化的任务。然而时过境迁，19 世纪之后，同样的权利问题，在社会连带主义法学派的眼里，成了另一番景象：“主观权利的概念只是灵魂概念的一种发展，当这种灵魂的活动受到社会保护时就带着一种特殊性质加以实体化，正如人们说上帝是三位一体时，把赋予上帝的属性加以实体法的情况一样。” 历史境遇和研究视野的转变向主观权利学说提出挑战。
（二）客观权利理论起源
　　在法学理论的层面上，主观权利理论不仅难以解释个人内在理性何以能够产生客观的权利以及意在这些权利的法律制度本身，而且在面对“为什么人会产生这样的意思，以至于它导致了权利和法律的出现？”的追问时它更是一筹莫展。由于主观权利学说难以自洽，客观权利理论应运而生，大致可分为如下两大学说：
1）耶林、边沁的利益说：凡依法律归属于个人的利益，无论精神的还是物质的，即为权利。在社会进化论的影响下，耶林首先将原本被认为适用于客观世界的“因果律”导入主观意志领域：没有任何东西能够自我产生，这意味着任何事物的产生，世界上任何有意义的变化皆为此前另一变化所导致的结果，没有先前的事件的发动就没有事后的结果。按此，主观权利所提供的解释宥于主观世界，必将陷入循环论证。耶林自行为进而追溯到产生行为意思的目的，把权利的本质归结为受法律保护的客观利益。在耶林之前，边沁建立了以快乐与痛苦作为衡量到底与立法标准的功利主义学派，认为“权利在本质上是享有者的便利与利益”。甚至尖锐地指出“权利是法律之子，…….自然权利是无父之子”　。
2）梅克尔的法力说：权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素所构成。此学说只是在前述“利益说”的基础上，“利益”转向“法力”，通过改变强调重点而形成，更为强调权利的本质在于法律所提供的强制保障力。客观权利理论的推论之一是权利的法定性，要求一部分人对另一部分人或另一部分人制定出的法律服从。主观权利理论对“服从”是采契约论的解释方式，即把服从理解为权利平等让渡后的结果；客观权利理论则不然，对“服从”采暴力论的解释方式，隐晦地承认了主体客观事实上的不平等，这也佐证了法力的必要性。

三、权利结构解释
（一）哈特的权利二重结构理论解释
　　即使是非常不同的人，当他们置身于相同系统之中，也倾向于产生类似的结果。这是系统思考的一个原理：“结构影响行为”。相对于主体，结构更容易左右行为，进而影响权利性质。哈特在《边沁论法律权利》一文中指出，每项法律权利都由两个层次组合而成，即权利的“核心”和“保护界”。“权利核心”是权利人的选择，这种选择优越于相关的其他人的选择，“权利保护界”是与该权利相关的其他人的法律义务，这种义务由针对权利人的义务和由刑法所设定的禁止性义务所组成。研究权利也就是研究法律关系，法律概念应回归到法律推理的情境中去分析。权利核心的指向即为客观权利学说定义的利益，利益经由人“能够理解差别的理智”使得“这些需要殊多化了。” 需求的复杂性导致权利主观核心与客观保护界之间的矛盾加剧，导致权利性质随着社会演进而发生微妙变化，详细论述见本文第五部分人本主义心理学解释。
（二）霍菲尔德的权利分析理论解释——以所有权为例
分析法学派的代表人物霍菲尔德突破了传统的权利、义务二元对立的传统法学解释系统，开创了四对相互对应的基本法律概念——关系“最小公分母”，认为所谓的复杂的法律概念和关系只不过是它们之间的不同组合而已。法律上的相反关系如下：权利（right，负有义务不干预或协助有权人做某事，即权利要求）对无权利（no-right），特权（privilege，对任何人都没有做某事的义务）对义务(duty)，能力(power，改变法律的能力)对无能力(disability)，豁免(immunity，权利人的法律地位免受改变)对责任(liability)。运用霍氏的这套工具对所有权进行分析，所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、能力和豁免的法律利益的总和。在笔者看来，霍氏分析法学上的特权是最接近主观权利概念的，这种对世的优越地位（privilege）权利主体无法自我生成。而有特权却无相应的权利（即权利要求）、能力和豁免来支撑是权利人在现实中常常遇到的尴尬。所有权的核心是“特权”，即主体拥有这样那样的自由，他人无权干涉。理想状态的所有权在现实中面目全非，一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征受权下，得以使用管领和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种“剩余权”的性质”。跳出了权能穷举的所有权概念仍然难以概括所有权人的全部主观权利的内容。所有权不断社会化的现象，佐证了主观权利在法律负担面前不断限缩，自然权利的光辉消散殆尽，没有法力支撑的权利易于被法律否定原有的相应利益。主观权利的无奈反过来对权利客观化提出了“客观要求”。

四、权利道德基础解释
（一）功利道德观
　　人类社会发展到资本主义，社会的精神气质发生着巨大变化。富兰克林的功利道德观认为“诚实之所以有用，是因为它可以保证信用，守时、勤劳和节俭也都如此，所以它才成其为美德，从这一点可以得出以下逻辑推理：只要诚实的外表能够达到同样的目的，则有此外表就足够了，不必要过分宣扬这种美德，显然是无效的浪费。” 道德的价值竟然取决于道德的有用性！自此，道德的独立性消弭，从而使主观权利理论的基石——自然法基础出现松动。
（二）天职伦理
马克思•韦伯的研究将资本主义的迅速发展部分归结于天职伦理的建立，天职伦理将日常的世俗行为与宗教伦理要求契合，把完成世俗事物的义务尊为一个人道德行为所能达到的最高形式，宗教伦理被彻底世俗化。路德通过观察发现：劳动分工产生利益分割，进而迫使每个人都为其他人工作，主体开始客体化。宗教伦理为资本主义社会功利观所改造，使得权利人的行为深陷利益（无论是社会利益还是个人利益）的泥沼。

五、人本主义心理学解释及合同法上的反映
社会进化与社会心理进化之间的连动关系一直是主客体关系的研究对象。权利的产生与实现要仰仗一定的心理因素，心理构成了权利的一个基础。权利的心理基础直接与主体的权利意识的相联。马斯洛的需求层次理论认为，人的需求是以层次的形式出现的，并且是由低级向高级发展。人的需求由低级向高级发展依次是：生理的需求、安定或安全的需求、社交和爱情的需求、自尊与受人尊重的需求以及自我实现的需求。根据马斯洛的理论，满足生命基本需求要有一些先决条件，其中主要如言论自由、在不损害他人的前提下可以随心所欲、质询自由、自卫自由、正义、诚实、公平及秩序等等，一旦危及这些先决条件，人们就会做出类似基本需求受到威胁时的那种反应。用马斯洛自己的话说：“这些先决条件本身并不是目的，但因为它们跟那本身就是目的的基本需要有着如此密切的联系，以致这些条件也几乎成了目的了。” 当低层次的需求获得相对的满足后，下一个需求就占据了主导地位，行为是由优势需求决定的。法律体系就是一种行为理由的体系（拉兹语），社会的发展导致优势需要自低级需要（生理、安全）向高级需要（社交、尊重和自我实现）迁移。人的一切有意识的活动都是在这些有层次需求的刺激之下产生的，权利的核心部分主观意思已经被保护界层次的利益（即需求的对象）导向，从规范自己的生理需求到防范他人的安全需求再到社交、尊重和自我实现的需求，人与人之间的法律关系逐渐复杂化，权利的行使（行为）从自然伦理的规制到个人功利进而社会功利的主导。不过好在一般说来顺应社会的行为并不会带来不期的后果。古典经济学家亚当•斯密曾经对个人与社会的关系在市场条件下的表现有精辟的阐释：个人在追求自身利益的时候，“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”
“法律是社会的制度概括，需求的变化最终经由行为反过来影响行为规范——法律就是这样，从‘主观’到‘客观’、从‘内部’到‘外部’、从‘非正式’到‘正式’的运动。” “在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则，除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的（客观的）。” 李永军教授亦认为，契约效力的根源在于物化意志的交换，这是契约当事人自律的根本。而法律对当事人合理之期待利益的保护，则是契约效力的他律原因。物化意志究竟是不是独立的理性，能否担当起行为效力的“试金石”？笔者认为：物化意志是权利客观化的重要表现，意志的神经最终难以灵魂脱窍。意思和权利的效力究来自内在的理性还是外在的法律，似在实证上能寻找更为清晰的答案。

六、实证说明
（一）德国和法国的物权构造比较
类型化技术是法律涵摄生活层面的重要途径，大陆法系私权传统上是以效力为标准进行类型化的。“各类权利之间的区别体现在以下因素上——权利人生存条件或私人领域的不可侵犯性、对物的支配、义务人对权利人“负有”的给付，形成某种法律关系的可能性、在某个团体或组织中的参与管理。” 法国民法典以理性主义、自然法思想作为自己的基础（徐国栋语）。按此，立法是对法的揭示而非创造。体现在物权类型上，权利与客体是“天然地”搀杂在一起的。担保物权与保证、留置权只是担保权，而不是物权。其原因在于，根据法国民法典的合意原则，债权与物权成为了一个行为，物权的规则大部分已被合同法规定，单独制定物权效力规则是多余的。相反，德国民法典则以新康德主义为基础，把法律理解为秩序的主张，强调规则本身和规则的实现。在德国，因有权利双重性质理论的支持，权利客体与权利本身已经分离，债权与物权分判，且溯至行为，债权行为亦与物权行为彻底分野；权利客体分离后反过头来“喧宾夺主”，不仅为权利类型化创造了条件，也使得权利客观化或者说主体客观化成为可能。拉伦茨的“权利范围说”认为：不能在理念上把人简单地从他的权利范围（指这个人的全部权利或受法律保护的利益的总和）中分离出来。损害人的权利范围，也间接地损害人本身。　客观的权利范围与权利主体在法律保护上已经密不可分。
（二）欧盟民法改革的启示
1996年到2002年的以现代消费者保护法为核心的欧盟私法改革，其出发点基于传统民法上的平等民事主体已代之以失衡的主体（消费者与企业），现代消费者保护法享有与民法平等的并且是二元并立的法律地位。传统民法中的权利、义务是由当事人通过发出能够引起法律后果、建立法律关系的意思表示来设立，故侧重于代表主观方面的法律行为来引起；现代消费者保护法中则可以通过法律设定来规定合同成立前甚至于终止后双方当事人的权利、义务，故侧重于代表客观方面的法律行为来引起。通过意思补偿原则、利益均衡原则、公平性审查原则等客观原则对传统的基于主观权利的私法原则进行全面改造。

七、权利客观化的意义
（一）私法公法化
　　权利即社会资源，现代社会私法领域里的契约和公法领域里的程序对社会资源的分配起着神奇的作用，契约是否死了还是苟延残喘，尚无定论，但是不得不注意的是，出于降低缔约及诉讼成本的考虑，有名合同日渐发达膨胀。这反映出“把价值问题转换为程序问题来处理” 越来越多地成为立法的选项。“程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础，它在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从意识形态变成了物质形态。”
财产权由“私法上的权利”向“公法上的权利”转化。现代社会，由于国家公法对经济领域的规制与调控，私法所赋予给人们的经济自由又被公法收回，然后赋予特定的少数主体，使经济自由成为稀缺资源，在此背景下，一发不可收拾的许可制度规制下的重要财产权实质上已经表现为公法上的权利。公法上的权利分配理当由公法来进行调整，而不是私法。美国法学家雷齐主张通过宪法控制、实体法的限制、程序保障等方式保障此类财产分配之公正。一个社会的财产分配主要是公法的使命，不是民法典的使命，民法典只不过是将公法所创造的这些财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而已。由此，权利客观化间接促进了从民法分离出来的经济法、社会法、劳动法、环境法公法化倾向。前述的欧盟私法改革可以说是私法公法化的极端表现。
（二）形式理性的要求
欧洲（大陆法系，引者注）的法律具备逻辑性形式理性特征。法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。形式理性的法律思想是一种体现“制度化”的思维模式，是概念推理的基础。设定权利的效力来自意思，意思的内涵和界限在更大程度上只能成为一个事实问题，而难以被全面构造成一个法律问题。然而在形式理性题下，任何不能从法律上构造的问题就没有法律意义。客观权利从构建上较主观权利更易于超越具体事实问题而进行形式化，这种形式理性的技术确保立法的确定性和可预测性。
（三）权利本位理论的改造
法律定型化的权利和义务是法学的基本问题。权利和义务的关系问题，是指权利和义务这一范畴何者占主导地位地起点、轴心、重心）何者是第一性因素，何者是第二性因素。凡是认为在权利和义务关系中，权利占主导地位，权利是第一性的因素，义务为第二性的因素的就是“权利本位”。权利本位体现的是这样一种社会观：权利高于权利，权利派生权力，权利决定权力，权力服务权利。权利本位的论据之一是为了对抗权力，之二是对权利的诉求是人的本能，之三是“法律没有禁止的，都是我们的权利”。由此可见，权利本位理论是以主观权利（修正后的自然权利）为基础构建的，其立论基于权利与权力的紧张关系。美国的“统一法理学”或“综合法理学”，则“把对权利的限制视为人性固有的要求及发展公共利益的需要”。从不同角度对传统自然权利观念及其价值，作了较为激烈的批判。客观权利理论并不是仅仅强调利益和法力，而忽视理性，而是发现了利益、法力与理性的关系愈加密切。权利客观化的前提是权力亦保障权利，实现权利，从而也动摇了权利与权力的紧张关系，而这一紧张关系正是权利本位理论的立论原点。这一动摇并不意味着拜物教的重生，而要求法律遵循“由表及里，由外而内”的思路去设定权利，以适应社会的演化。权利客观化的处境颇似德国民法典般离经叛道，德国民法典不惜背上后世“物文主义”（徐国栋语）的骂名，将物法置于人法之前；权利客观化把权利范围（拉伦兹语）置于权利意志之前，给立法留下一个“完美无缺”的可能性，给司法留下一个“有规可循”的可能性。权利本位的确很美，但在主观权利题下，却有“正因为无用，所以美丽”之嫌。权利客观化对权利本位的改造并非一定是非此即彼的选择。权利本位与义务本位之间理论上是否存在着一种中间状态，究为社会本位或是所谓的权利义务价值相对（并重）模式，恐已不在本文的立论范畴。

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