本案中被告能否直接变更原具体行政行为

  原告区副食品公司与第三人市药材公司为一处房地产起争执，其中土地原为原告仓库通车过道，双方均无土地使用证，房屋为第三人在八十年代初出资修建的，且经营至今。２００１年，原告对该房地产主张权属，并向区财政局提出申诉。区财政局受理后，经审理作出（２００１）纠裁字第６号裁决书，裁决认为，上述土地使用权归原告；第三人在裁决书生效后１０日内将所建房屋拆除。第三人不服，向被告市财政局申请复议。被告复议认为，原告和第三人分属不同管辖级别的国有企业，按照我国“国有资产分级管理”的原则，区财政局无权受理并裁决市属国有企业的产权纠纷；第三人市药材公司在城镇公用道路投资所建的房屋已形成固定建筑且经营管理多年，是此房地产的原始投资者和拥有者，据此，依照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条和《企业国有产权纠纷调处工作规则》第六条、第八条之规定，决定：撤销区财政局（２００１）纠裁字第６号裁决书；双方争执的房地产所有权归第三人所有。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。 

    法院在审理此起财政行政复议案时，对被告市财政局在裁决撤销区财政局的裁决时，能否同时作出“双方争执的房地产所有权归第三人所有”这一变更的具体行政行为产生了两种不同的意见。 

    第一种意见认为，本案第三人不服区财政局的裁决而向市财政局申请复议，被告市财政局复议后，以区财政局超越职权为由撤销区财政局的裁决，并依据有关规定和自己的职权作出“双方争执的房地产所有权归第三人所有”这一变更的具体行政行为，没有违反法律规定，应认定程序是合法的，应予维持。 

    第二种意见认为，被告市财政局认定区财政局作出的具体行政行为超越职权而根据越权无效原则予以撤销是正确的，但被告市财政局同时将原告与第三人争执的房地产确定给第三人所有，违背了行政复议法第二十八条的立法本意，是对该条机械的片面的理解。一方面规避了复议机关的上级主管部门、政府对其的执法监督；另一方面又剥夺了第三人申请行政救济的权利，且无法律的明确授权，应认定程序违法，不予支持。被告市财政局在撤销区财政局的裁判后，可告知行政相对人就争执的事项另行向市财政局申请裁决。 

    笔者同意第二种意见，理由如下： 

    １．依法行政是我国行政法的基本原则，行政机关只能在法律授予权限内活动是其第一要求。我国行政复议法和行政诉讼法中规定的“超越职权”情形，是指行政机关及其工作人员超越法定职责范围而实施行政管理行为。现实中主要有两种：一种是纵向越权，即行政机关实施了不属于本系统本级行政机关的职权；另一种是横向越权，即行政机关实施了其它非本系统行政机关的职权。本案中的区财政局作出的（２００１）纠裁字第６号裁决书就属于纵向越权的行政行为。根据我国法律规定，对于超越职权的行为，不论其动机、目的如何，根据越权无效原则，均应予以撤销。 

    ２．行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：１．主要事实不清、证据不足的；２．适用依据错误的；３．违反法定程序的；４．超越或者滥用职权的；５．具体行政行为明显不当的。”可以看出，撤销、变更或者确认违法是选择适用，而从该条规定的五种情形来说，１、２、３、５和第４种滥用职权都说明作出具体行政行为的原行政机关事前有相应的行政职权，只是行政机关没有正确和适当地行使自己的职权；而超越职权则是指行政机关无权，违背法定职责范围的行为，是一种严重的违法行为，与前面几种情形有着本质的区别。行政机关的职能和权限的法定化是依法行政的前提和基础。行政越权不但违背了职权法定原则，还影响了行政主体间职务关系的正常运行。 

    ３．行政复议的实质就是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，其主要目的在于及时、有效地纠正违法的和不当的具体行政行为，维护法律的尊严。行政复议的形式原则实行书面审查，其主体为行政复议机关负责法制工作的机构，主要审查原具体行政行为的作出是否合法与适当。本案被告市财政局对区财政局裁决内容的变更，实质上就是一个新的具体行政行为，它不但让负责法制工作的机构代替了其它职能机构的职能，规避了市政府及上级有关部门的行政监督，将案件简单地推向了诉讼，而且在一定意义上剥夺了第三人申请有关行政机关寻求行政救济的权利。 

    笔者希望我国行政复议法在修改时，能够就超越职权的处理作出完善的规定，在行政复议中设