行政诉讼合法性审查原则再思考

　　在行政审判中，对合法性审查原则如果仅局限于法条层面上的理解，往往过于僵化和机械，对于司法实践容易产生不良后果，甚至导致滥用行政自由裁量权的现象。例如，按照土地管理法的规定，对违法占地行为，土地管理部门可以责令违法者拆除。有的当事人违法占地只有1平方米，土地管理部门也按照法律的字面意思作出拆除违法建筑的决定，显然不符合情理。

  　　行政审判必须固守法条规定层面上的合法性审查，在域外早已成为历史。早在16世纪，英国司法上就有了合理性审查原则的适用。1589年Rooke v. The commissioner of Sewers一案中，水利委员会在修复泰晤士河堤后，仅对原告Rooke课征修护费，而未对所有因修堤免除淹水危险的受益者公平课征费用。Rooke以有失公平为由提起诉讼。大法官Coke爵士判决称：虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但此裁量程序仍应依法律及合乎理性，裁量乃是一种科学，用以区分真实与虚假、正确与错误、公平与伪装，不容行政机关依其自由意志及个人好恶决定。此后，合理性原则在英国司法实践中得以适用并不断发展。美国1946年《联邦行政程序法》第706条规定：对专横、任性、滥用自由裁量权或其他不符合法律的行为，法院可认定其不合法而撤销。法律授予行政机关自由裁量权力，不是授予行政机关按照个人意志，随心所欲行使这一权力。自由裁量权应是一种根据具体情况明辨是非、辨别真伪、最好地为公共利益服务的权力，是一种符合理智和正义的权力，不是按照私人意见行事的权力。而判断行政机关行政行为是否属于专横和任性，仍然是以其是否合理作为基础。在德国，虽然《行政法院法》第68条第1款确立了行政审判的合法性审查原则，但其所谓的合法性审查，并不意味着行政裁量不受司法约束。对于行政裁量权的行政审判，有裁量瑕疵的理论。所谓裁量瑕疵即行政机关没有遵守裁量规范的目的、裁量违反德国《基本法》上的基本权利及一般行政法的原则。而在一般行政法的原则中，有所谓“比例原则”的适用。行政行为违反比例原则，即使在法条上属于自由裁量范围之内，可以认定为符合法条规定，也足以构成法院认定行政行为违法的法定理由。比例原则包括三项原则：一为适当性原则，即行政行为必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成；二为必要性原则，即除采取的行政措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三为相称性原则，即采取的必要措施与其所追求的结果之间并非不成比例。在德国联邦宪法法院判决及文献中描述的所谓“措施与追求的目的之间的比例关系”，必须是“适当”、“正当”或“理性”。不难看出，在德国所谓的合法性审查原则，其主旨显然不是法条层面上的合法性审查原则。

  　　重新审视行政审判的“合法性审查原则”，应从机械的“法条层面的合法性审查”向更高层次的“兼顾合理性的合法性审查”的方向发展，将行政行为的合法性不仅理解为符合法律、法规中的具体条款，还要符合行政法的一般法律原则。法律原则属于法的广义范畴，合法性应当包括合乎法律原则。

  　　法的一般法律原则，体现了对行政行为的约束与规范，散见于各个行政实体法中。如行政处罚法所确定的公开、公正、责罚比例原则、程序正当性原则；行政许可法确立的信赖保护原则；招标投标法、政府采购法所确立的诚实信用原则。这些法律原则虽为具体行政法律、法规所规定，但实为行政机关作出行政行为时所应普遍遵守的法律原则。从我国行政诉讼法的规定看，即使具体行政行为能够与法律具体条款一一对应，但如果其违反实体法所规定的一般法律原则，则法院应有权依据该法第五十四条第二项第二目之规定，以具体行政行为适用法律、法规错误为由，判决予以撤销。同时，该条第二项第五目还规定行政机关滥用职权作出的具体行政行为，人民法院应判决全部或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这一规定，可概括为对所有具体行政行为都需要适用的禁止滥用职权原则。它应当包括禁止行政机关在作出行政行为时，任意、恣意地行使职权，也包括禁止行政机关不合比例地行使职权。这一原则与英国行政法上的“合理性原则”、德国行政法上所确立的“比例原则”及美国行政法上的“禁止专横、任性、滥用自由裁量权原则”，有内在的共同点，都是立法机关授权法院通过个案审查的方式监督行政机关，以防止其在行使法律所授予的自由裁量权时，出现任意性及严重不合理的情况。

  　　换而言之，至少以下三种情况可以被认定为违反禁止职权滥用原则：一是违反法律授权的目的。行政机关作出自由裁量行为必须符合授权的目的，而不得违反法律授权目的。二是违反适度、必要的要求。行政机关采取的行政措施对相对人个人的损害超过了对社会的利益，使个人损害与社会获利显失均衡，或者实施行为时不选择最适当的方法去实现行政目的，即采用方法或措施失度并与要实现的目的相抵触；或者实施行为时行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法之中，没能选择对相对人造成损失最小的方法，以致给相对人造成不应有的损害。三是忽视个案特殊因素。行政机关运用职权作出某项行政决定，不考虑法定应予考虑的因素，或者考虑了未有法定依据的因素，都构成滥用职权。

  　　应当注意的是，由于司法与行政有别，司法理应保持适当的克制，法院对行政行为合法性的判断，仍要以合乎具体法律条款为基础，只有对那些虽然合乎具体法律条款，但明显违反一般法律原则，机械适用法律条文将导致严重不公的行政行为，方可判决撤销；对于仍在自由裁量范围内，但行政相对人提出的理由不足以动摇对行政行为合乎法律原则判断的被诉行为，法院仍需要加以尊重。

江 勇 管 征