本案中的被执行人可否变更

 ２００２年３月，某市药业有限公司（以下简称药业公司）向法院申请执行某县城中医药批发部（以下简称批发部）给付货款一案。法院在执行中查明，被执行人批发部已被某市医药公司（以下简称医药公司）兼并，双方订立了企业兼并协议书。协议书中明确规定：批发部的债权债务自协议签订后由医药公司负责清收和偿还。批发部被整体兼并后，医药公司利用其原址、原固定资产及原检测器具重新成立了医药公司大利分公司，并领取了《药品经营企业许可证》和《营业执照》。原批发部《药品经营企业许可证》已被省药品监督管理局收回，且在兼并后未到工商部门办理企业注销登记，也未参加年检，目前工商部门还未吊销其企业法人营业执照。医药公司向法院提供一份在兼并协议签订后第１０日批发部的承诺书，其承诺书的主要内容为：在市委主要负责同志的关心下，我们批发部被医药公司兼并，成为其领导下的一个单位，继续从事医药批发经营，原兼并协议是为办证而订，待领完证后，协议自行作废，批发部的债权债务仍由批发部承担。

    对此情况，法院能否变更医药公司为被执行人？

    有意见认为，在此情况下不能变更医药公司为被执行人。理由是：

    （１）批发部在形式上虽然与医药公司签订了兼并协议，但没有实际交付其资产，房屋仍在批发部名下，没有办理变更手续，其他动产也没有相互交接的手续，签订兼并协议的目的是为了对付上级药品监督部门的检查，保住药品批发经营的资格，享有合法经营药品的权利。兼并协议签订后，批发部作出了承诺，本企业的债务还由其承担，更能说明兼并是假，骗证是真。

    （２）医药公司兼并批发部的程序不合法。依照１９８９年２月１９日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合颁布的《关于企业兼并的暂行办法》的规定，企业兼并要严格遵循一定的程序，其中代表性的程序为：在初步确定兼并和被兼并方企业后，对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，兼并双方签署协议后办理产权转让的清算及法律手续。本案中，对批发部的资产没有进行评估，兼并协议签订后也未办理产权转让的变更手续，显然是未按规定程序进行兼并。

    （３）批发部这个法人单位仍然存在。企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。如本案双方企业属真兼并，批发部即应在兼并协议签订后向工商部门办理企业注销登记，使原法人终止，但是在批发部工商登记档案中没有企业注销的登记，也没有发生其他变更登记，虽未参加当年的工商年检，但在目前情况下只能认定批发部这个法人单位还存在，所以谈不上变更被执行人的问题。

    （４）鉴于批发部与医药公司假兼并的行为，法院可向省药品监督主管部门发出司法建议，由其按照《中华人民共和国药品管理法》第八十三条的规定，给予医药公司行政处罚，严厉制裁其虚假行为。

    笔者不同意该种意见，并认为可以变更医药公司为本案被执行人。理由是：

    （１）批发部与医药公司兼并协议的产生，有其酝酿的过程，有市委主要领导的关心，有双方主管部门的批准文件，兼并协议的签订是双方意思的真实表示，协议中表明：“为了顺应国家医药体制改革，促进资产的合理流动和优化配置，加强双方优势互补，实现资产的不断保值、增值，甲乙双方经充分协商一致，甲方愿意整体兼并乙方。”其目的是明确的，协议中所订条款内容是较为全面、公平的，没有违反法律、法规及政策的条款，因此，可以确认批发部与医药公司所订的兼并协议是合法有效的。

    （２）兼并协议签订后医药公司的分支机构大利分公司是在批发部的基础上组建而成的。按照兼并协议第五条规定，“甲方兼并乙方后，乙方的法人资格自行消失，由甲方行使法律规定的各项权利”。医药公司在申领大利分公司《药品经营企业许可证》的过程中，已将批发部的《药品经营企业许可证》交于省药品监督主管部门，使批发部失去了经营药品的资格，批发部的“心脏”停止了跳动，实现了协议第五条规定的精神。其次，医药公司在申办大利分公司时，完全沿用了批发部的原地址、原房屋、原检测器具，使原为批发部法人的财产变成了大利分公司的财产，即为医药公司的财产，怎么能说兼并协议只是表面的、形式上的而实际没有进行资产交接呢？至于批发部没有办理注销登记，是批发部没有履行义务所造成的，也许是医药公司为了逃避承担批发部的债务，故意将已空壳的批发部名称保留，以对付债权人的诉讼和法院的执行。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”医药公司对批发部是整体兼并，属于企业之间的吸收合并，理应承担批发部的一切债务。

    （３）医药公司提供的批发部在兼并协议签订后的承诺书，不能成为其对外不承担责任的挡箭牌。既然兼并协议合法有效，医药公司即已成为批发部权利义务的承受人，其权利即批发部的药品经营权及资产已被大利分公司所享有，其义务即对外偿还债务也应由医药公司履行。这种承诺书只能看作是其内部利益的再调整，不能免除医药公司对外承担责任。

刘安军 安双宪