一审定性有误，改判却要加刑——本案应如何处理

 ２００２年１１月１日夜，胡某、姚某、田某等５人预谋后，携带卡钳、钢锯等作案工具，乘田某的三轮车到邻县某村附近盗割正在使用的通信电缆１２５０米（价值１１４６２．５０元），低价变卖后赃款挥霍。一审法院认为，５被告人结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，故依照我国刑法第一百二十四条第一款、第二十五条、第六十一条之规定，以破坏公用电信设施罪对５名被告人均判处有期徒刑四年。宣判后，被告人田某不服，以自己系从犯、原判量刑重为由提起上诉。二审查明的事实与一审一致。

    本案因过于注重公共安全方面的损害后果，而淡漠了罪犯本身所追求的非法占有的目的。被告人胡某、姚某、田某等５人以非法占有为目的，盗割通信电缆后加以变卖，其行为已侵犯了公共财物的所有权，符合刑法第二百六十四条所规定的盗窃罪的犯罪构成。但是，被告人在盗割通信电缆时放任对公用电信设施的实际破坏，又同时侵犯了公共安全，故又构成刑法第一百二十四条规定的破坏公用电信设施罪。他们出于一个犯罪故意实施一个危害行为，产生了数个危害结果，触犯数个罪名，其行为属于典型的想象竞合犯，应从一重罪定罪处罚。被告人的行为尚不能确定已造成刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”，也正因此，原审判决适用了该款“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度，作出了前述判决。但是原审判决却忽视了本案被告人的盗窃数额已达到１万余元，依照所属河南省所确定的数额标准，已达到“数额巨大”，应适用刑法第二百六十四条的“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这一量刑幅度。比较上述两个法定刑幅度，后者的法定最高刑显然高且尚有附加刑。也就是说，盗窃才是两罪中的重罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是出现了适用法律错误，导致案件定性不准。由于一审存在定性错误，二审在程序方面如何处理，实践中有几种意见：

    第一种意见认为，应依照我国刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项之规定，以事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审。但严格讲，本案并不属于事实不清或者证据不足之列，而是事实清楚，一审适用法律错误。

    第二种意见认为，应先裁定驳回上诉，维持原判，然后在第二审裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。此方案的缺陷是本案并不属于“事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件（《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第五项）”。

    第三种意见认为，应撤销原判，以盗窃罪判处被告人各有期徒刑四年。又因盗窃罪必须并处罚金，故二审判决后再以审判监督程序撤销一、二审判决，重新审判。此种方案使二审明知改判错误而仍为，缺乏法律依据且不符合诉讼经济原则。

    第四种意见认为，应直接改判为盗窃罪并加判罚金。此种处理实体上正确，但是明显违反上诉不加刑原则，殊不足取。

    综上所述，笔者认为，在目前刑事案件发回重审实体性条件的存废已颇有争议的情况下，第二种方案不失为一种较妥善的解决办法。

    本案虽属偶遇个案，但已绝非仅此一例，理论上也仍有很大存在可能。鉴于上述分析，笔者建议，能否以司法解释的方式，将此种情况出现时的解决，直接确定为上述第二种解决方案？毕竟此种情况不能不说是法律上的一点疏漏。

李俊峰 宋红超