郑显文：从《73TAM509：8（1）、（2）号残卷》看唐代的保辜制度（上）

发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网

保辜制度是中国古代刑事法律规范中有关人身伤害与责任挽救相结合的一项法律制度。其具体到司法实践领域，为准确判断伤害所造成的后果，即在被伤害人伤情未定的情况下，给予一定期限，责令伤害人为伤者治疗，限满之日再根据被害人的伤亡情况，确定伤害人的刑事责任。该项制度具有很大的合理性，它要求行为人对于被伤害者采取积极的治疗措施，使受害人早日康复，以减轻自身的罪责；另外，还可避免司法人员在审判时对伤害人作出重罪轻判或轻罪重判。保辜制度是中华法系在立法上原则性和灵活性的集中体现，其不仅在中国历史上存续了两千多年，而且影响到了中国的周边国家，如日本法、朝鲜法以及越南法也都承袭了这一制度。[1]据日本学者根据《法曹至要抄》和《金玉掌中抄》所复原的日本律文云：“凡保辜者，以手足殴伤人，限十日；以他物殴伤者，二十日；以刃及汤火伤者，三十日。折跌支体及破骨者，五十日。殴伤不相须，余条殴伤及杀伤，各准此。限内死者，各依杀人论。其在限外，及虽在限内，以他故死者，依本殴伤法”。[2]

鉴于保辜制度在中外法制史上具有如此重要的地位，自20世纪初，国内外许多著名法史学家如沈家本、程树德、仁井田陞、戴炎辉等人在其著作中都对此作了论述。然而，由于文献资料缺乏，许多问题仍有待于进一步探讨。近年来，随着云梦秦简、居延新简、以及敦煌吐鲁番文书的大量发现，对这一问题又有了新的认识。

一、保辜制度的历史沿革

在中国古代，由于“医学水平远不能对常见的伤害行为与造成的后果之间的必然联系作出科学的判断，为了确保犯罪者对伤害行为担负应有的罪责，就创立了保辜制度。”[3]关于保辜制度出现的具体时间，史籍无明文记载。依据现有的资料，许多学者认为该项制度在汉代即已存在。[4]

我们认为，保辜制度在秦代已有存在的可能性。众所熟知，“汉承秦制”，已是学术界的公论，而保辜制度在西汉武帝时已经存在，所以其出现的时间或许会更早些。据汉代文献《急就篇》云：“疻痏保辜，吓呼号。注云：保辜者，各随其状轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也。”在此，“疻痏”很明显是一种伤害罪的名称，而这种罪名在秦律中已经出现过。在1975年湖北云梦发现的秦律竹简《法律答问》中有两条这方面的材料，“或与人斗，夬（决）人唇，论可（何）殹（也）？比疻痏”；“或斗，啮人■若颜，其大方一寸，深半寸，可（何）论？比疻痏”。[5]秦简中的“比疻痏”是否为汉代的“疻痏保辜”，还待于考古材料的证实。

不过，汉代实行保辜制度已确凿无疑。据《公羊传·襄公七年何休注》云：“古者保辜，辜内当以弑君论之，辜外当以伤君论之。疏：其弑君论之者，其身枭首，其家执之；其伤君论之，其身斩首而已，罪不累家，汉律有其事。”《汉书》卷十六《功臣表》亦载：“元朔三年，坐伤人二旬以内弃市”，二旬应为保辜的期限。在最近几年新发现的汉简中曾多次出现保辜的情况，如《敦煌汉简》220号有：“尉大君以禀，伤辜半日死”，《居廷新简》EPS4T2：100有：“以兵刃索绳他物可以自杀者予囚，囚以自杀、伤人而以辜二旬中死，予者髡为城旦舂及有----”。据此可知，汉代伤人的辜限应为二十日。

魏晋南北朝时期也实行保辜制度，如晋律中有：“诸有所督罚，五十以下鞭，如令，平心而私，而以辜死这，二岁刑”，[6]应指保辜。另从唐永徽年间长孙无忌等人为保辜作“疏议”而引用的注文看，隋以前存在保辜制度。为方便起见，兹将唐律正文、注文、疏议抄录如下：

律正文：

诸保辜者，手足殴伤人限十日，以物殴伤人这二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。

注文：

殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。

疏议曰：

凡是殴人，皆立辜限，伤与不伤，限十日；若以他物殴伤，限二十日；“以刃”，刃谓金铁，无大小之限，“及汤火伤人”谓灼烂皮肤，限三十日；若折骨跌体及破骨，无问手足、他物，皆限五十日。注云“殴、伤不相须”，谓殴及伤，各保辜。然伤人皆须因殴，今言不相须者，为下有僵仆，或恐迫而伤，此则不因殴而有所损伤，故律云“殴、伤不相须”。“余杀殴伤及杀伤各准此”，谓诸条殴人，或伤人，故、斗、谋杀、强盗，应有罪者，保辜并准此。

从上述这段律文看，长孙无忌等不但对律文正文作了“疏议”，而且又在疏议中对注文的内容也作了解释。由此我们推断，《唐律疏议》第307条“保辜”并非唐永徽年间新创的条文，律文及注文皆沿袭了隋以前的旧律和注，这进一步验证了《新唐书·刑法志》所说的“律之为书，因隋之旧”的观点。

魏晋南北朝时期存在保辜制度，还可以从后人的记述中找到一点蛛丝马迹。据宋人《棠阴比事》“魏涛证死”条载：“魏朝奉涛知沂州永县，两仇斗而伤，既决遣而伤者死。涛求其故而未得。死者子诉于监司，监司怒有恶言。涛叹曰：‘官可夺囚不可杀'。后得其实，乃因其夕罢归骑及门而堕死，邻证既明，其诬自辩”。这是一起斗殴伤人而伤者又以“他故”死亡的案件，据唐律规定：“限内死者，各依杀人；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依故死者，各依本殴伤法”。本案中死者虽在限内死亡，但因他故“堕死”，故依殴伤法，不应判死刑，与唐律的记载正相吻合。

唐代有关保辜制度的规定因后面还要专门论及，此不多赘。宋代法典《宋刑统》卷21“保辜”条的规定与唐律大体相同。此外，在宋代文献中还多次出现过有关保辜的记载。如《洗冤集录》卷4云：“伤损条限，手足十日，他物二十日”。楼钥《攻媿集》卷27“缴泉州吴净党罪案”载：“以枕背打许应遂额中心一下，……伤重，于辜限内身死”。《折狱龟鉴》卷四也记述了“马宗元父麟殴人，被系守辜，而伤者死，麟将抵法。宗元推所殴时，在限外四刻，因诉于郡，得原父罪”的故事。

元代仍实行保辜制度。据《元典章》卷44《刑部卷之六》“辜限”条载：“手足伤人一十日，他物殴二十日，刃及汤火伤三十日。折跌支体破骨五十日。限内死各依杀人论。其限外及虽在限内以他故死，各依本法”。关于元代保辜的实施情况，《元典章》卷44记录了至元十二年十一月中书兵刑部来申的阮有成诉状，称本家躯口小沈放马食苏则毛田地里的庄稼，引起殴斗，被苏用枣木棒打折右手第二指，一节不见。最后法官依据元代法律作出裁定，“依例保辜五十日，合下仰照验，依上施行”。

明清两代仍实行保辜制度。在明、清两朝的法典《大明律》、《大清律例》中都有这方面的记载。如《大明律》卷20规定：“凡保辜者，责令犯人医治，辜限内皆须因伤死者，以斗殴伤人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法。若折伤以上，辜内医治平复者，各减两等，辜内虽平复，而成残废、笃疾，及辜限满日，不平复者，各依律全科”。在清人著作《六部成语·刑部》中也记述了实行保辜的程序，即“被人殴伤者，由官验其轻重，定以期限，限内死者，应抵其命，限外死者，罪应减等，曰保辜”。

总而言之，保辜制度自产生之日起，历代相袭，一直延续到清末，成为中国古代一项重要的司法制度。

二、唐律关于保辜制度的规定

在现存的中国古代诸法典中，对保辜记载最早的当属《唐律疏议》。《唐律疏议》是唐代行用的法典文献，全书共12卷，502条。著名法史学家杨廷福先生认为，该书“集封建法律之大成，在中国法制史上承上启下，影响深远。正由于它总结了以往各朝代的立法经验及其司法实践，使之系统化和周密化”，[7]其评价颇为公允。唐代的保辜制度也正是在总结以前各朝代立法经验的基础而实施的一种法律制度。

《唐律疏议》卷21第307条对保辜制度的有关规定作了详细的记载，概而言之可分为如下几方面的内容：

其一，对保辜期限的规定。唐律中规定的保辜辜限有四种，即十日、二十日、三十日和五十日。“凡是殴人，皆立辜限。手足殴人，伤与不伤，限十日；若以他物殴伤者，限二十日；‘以刃'，刃谓金铁，无大小之限，‘及汤火伤人’，谓灼烂皮肤，限三十日；若折骨跌体及破骨，无问手足、他物，皆限五十日”。

其二，对损伤程度的界定。唐律中对损伤程度作了明确的界定，主要有手足殴人，以铁器伤人，以汤火灼烧皮肤伤人，殴人折骨、跌体和破骨伤人四种情况。此外，唐律中还规定了三种特殊损伤的保辜界定。“其有堕胎、瞎目、毁败阴阳、折齿等，皆约手足、他物、以刃、汤火为辜限”；注文中有“殴、伤不相须”，指“殴及伤，各保辜十日”，即二十日；对于共同殴人，“各以下手重者为重罪”，若“据辜内致死，故有节级减文”。[8]

其三，对保辜限内、限外处罚的规定。按长孙无忌等人疏议的解释，“限内死者，各依杀人论”，凡在限内死亡，不限尊卑、良贱及罪轻重，各从本条杀罪科断。“其在限外”，假有人用拳殴人，保辜十日，计累千刻之外，是名‘限外’；又虽在限内，谓辜限未满，“以他故死者”，他故谓别增余患而死，假殴人头伤，风从头疮而入，因风致死之类，仍依杀人论，若不因头疮得风，别因他病而死，是为他故，各依本殴伤法。

其四，对保辜适应范围的规定。据唐律规定，“凡是殴人，皆立辜限”。也就是说，凡是对他人人身造成伤害的，皆适用保辜制度，诸如殴人、伤人，以及“故、斗、谋杀，强盗，应有罪者，保辜并准此”。另外，唐律中对于某些特殊的伤害行为，也比照斗殴罪实行保辜制度，这种情况尽管在唐律中没有明文规定，但在法律适用中经常出现，如失火伤人、无故于城内街巷走车马伤人、诈陷伤人、失时不修堤防伤人等。

以上对《唐律疏议》中有关保辜制度的具体规定进行了简单的分析。至于保辜制度在唐代司法实践领域如何应用，在现存的唐代法律典籍中并没有明确的记载，因而我们也就无法窥视唐代保辜制度的全貌。值得庆幸的是，自20世纪初以来，在中国西北边陲甘肃、新疆等地发现了大量的唐代遗书，主要有敦煌藏经洞发现的敦煌文书，日本大谷探险队在吐鲁蕃等地发现的文书，以及新中国成立后1965年、1966年、1967年、1972年、1973年在新疆阿斯塔那等地发现的大量唐代文书，都为研究唐代法律制度提供了大量的第一手资料。尤其是1973年在阿斯塔那发现的编号为《73TAM509：8（1）、（2）残卷》，为我们研究唐代保辜制度在司法实践中的运用提供了许多新的证据。

[1] 参见仁井田陞《中国法制史研究·刑法分册》之第二部《中国古代刑法基本原则的展开》，第213页，东京大学出版会。

[2] 新订增补国史大系《律》，第134页，吉川弘文馆昭和53年11月出版。

[3] 参见钱大群、夏锦文《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。

[4] 参见程树德《九朝律考》卷一《汉律考四》，商务印书馆1934年版，第110页；布目潮渢《试论汉律体系化—有关列侯之死刑》，《东方学报》第27册，昭和32年3月，第136页等。

[5] 《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第188、189页。

[6] 《太平御览》卷644。

[7] 杨廷福《唐律初探》，天津人民出版社1982年版，第144页。

[8] 《唐律疏议》卷21。

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