资本约束制度的进化和机制设计（上）----以中美公司法的比较为核心

【正文】
    

    公司法的规则嵌入在市场自由交易和政府规制之间，资本制度尤其如此。市场交易是公司法追求经济效率的保证，而政府规制则要求交易安全和克服外部性。目标的不同界定了规则和法律制度的侧重点的差异。这种不同方向的价值取向，不同的国家采取了不同的权衡（trade-off）方式。公司的资本制度，就是这种目标多元化规则下的产物。有限责任、公司价值的计算、融资途径的多元化等等反映了市场目标，而资本规制，出资要求、资本维持、对公司分配的限制等制度则反映了规制目标。

 　 尽管市场目标和规制目标犹如车之两轮，鸟之双翼，不可缺一，但两者并不是简单地混同。从1811年纽约州最早允许自由设立私人公司以来， [1]在过去的将近200年的公司法历史中，资本规制无论从理论到实践都发生了很大的变化。除了资本市场对公司法的推动之外，规制的有效性也挑战着传统的资本规制方式，这导致了资本规制制度不断趋向于放松的变化。

　　中国的公司立法是一个借鉴和学习的过程，比较法研究是主要方法，对公司理论的探讨尚不深入。在这种背景下，比较研究更多地是一种平面化的法条比较，缺乏对理论的梳理。 [2]资本规制制度研究也是如此，既有的研究多数将不同的规制，比如法定资本制和授权资本制看成是生物多样性的表现，或者是规制偏好的不同，而忽略了一个重要的事实：规制的进化。本文试图以规制机制设计和规制进化的角度，对公司资本的规制制度进行分析，进而评述公司法的立法规则，展望中国的司法实践。

　　一、资本规制的历史进化

　　通常认为，对公司资本的不同态度，比如大陆法系采用法定资本制，英美法系采用授权资本制，不过是生物多样性的表现。但实际上，对公司资本的规制，是一个历史的进化过程，也是一个不断地趋向于放松的过程。法定资本（legal capital)在英美法上也有长期的历史，并且在商事公司的发展历史中，存在了很长的时间。 [3]

　　从理论上来说，法定资本的规则设计，来源于早期的公司本质理论。在公司法的历史上，出现过三种理论，要求法定资本。最著名的是斯托里(story)的“托管资金”(trust fund)理论，在其1824年为Woodv. Dummer(20 F. Cas. 435, No. 17944, C. C. D. Me)一案的判决中的，他声称银行的“资本股票”应当被视为对其债务支付的保证或者信托资金，法律应当为了实现这种目的而设立适当的标准。 [4]其次，美国最高法院1892年在Hospes v. Northwestern Mfg. & Car Co. (48 Minn. 174, 50 N. W. 1117)一案中确立的隐瞒（holding out)或欺诈（fraud）理论。最高法院认识到托管资金理论是非常笨拙的，明确地表达股东应当按照面值支付对价，是基于侵权法上的误导（misrepresentation）规则。基于这一理论，第一，债权人没有依据再向股东提起诉讼，除非在破产的时候；第二，向公司提供信用的债权人在股票发行之前不能对公司提出诉讼。当然，这一理论也有问题，法院没有解释为什么实施欺诈的不是公司而是股东。第三个理论是有些法院会简单地解释，这是法定的义务（statutory obligation theory)

　　当法律面临保护债权人的需要，并且在理论中拘泥于将公司看成是“财产的集合”，或者是“信托财产”而不是主体的时候，就倾向于采用最低额保护的措施，即要求公司保持一个稳定的资产数目作为尺度。这就表现为对法定资本限额的重视。法定资本限额又包含两个标准：(1)最低出资额度，这表现了法律对提供有限责任保护的门槛，即所有的公司都必须符合最低的出资要求。从机制设计的角度来说，这类似于银行法中的存款准备金，劳动法中的最低工资，或者合同法中的最低定金；(2)股票/股份的票面/出资价值的强制，这是对股东允诺的出资额度的强制保证。

　　最低资本限额显然也与市场准入制度相关。比如最早的所有股东享有有限责任保护的纽约州法律，要求公司必须是具备10万美元的生产型公司。在19世纪的美国，出于对垄断的担心，很多州还有资本最高限额的规定，是根据不同产业而设定的数额。在20世纪初期，随着反垄断法等法律的出现，从1890年的纽约州开始，这些规定被废除。 [5]在1950年之前，在美国的大部分州的资本最低限额降到了1000美元，个别州是500美元。1950年之后，被各州逐步废除。1969年的标准公司法关于资本最低限额的指导意见中，完成了对资本最低限额的彻底废除。 [6]

　　除了法定出资标准之外，股东出资应当和其允诺的出资额相符合。购买公司股票或者股份，应当按照票面价值/出资凭证上记载的金额向公司支付货币，或者其他资产。股份数额乘以票面价值，应当写入公司的章程，加以公布。这样，就产生了公司取得固定数额的收入，并获得公示效力的法律后果。面值构成了股东向公司的支付义务。如果股东的支付不足，这种股票/股份就称之为“掺水股票”(watered stock)。如果持有的是掺水股票，公司可以随时向股东征召差额的部分资本。这个被称之为“面值系统”的法律制度，在很长时间内，被认为具有如下的作用：(1)法庭以此来认定股东对公司的支付义务；(2)被理解为（可能“假想”是一个更好的词）用来衡量股东的投资责任，即他所持有的公司股份数乘以面值；(3)至少一些债权人可以在一些情形下，强制要求股东履行这一义务。如果不仅仅考虑公司法，而且放宽视野并不局限于美国法的话，这一面值系统还起到了作为税收依据的作用。在1912年，纽约州允许发行无面值股票。这个系统遭到了挑战，如何确定法定资本呢？这时候法律又创造了一个新的概念，设定资本（stated capital)。即当公司发行股票获得发行价格的对价之后，公司的董事会必须在发行价格以内，划定一个份额，作为法定资本，超过这一数额的被称之为“资本盈余”。换言之，公司必须虚拟一个“面值”。

　　法定资本在复杂的现实中，面临着种种的挑战，因此必须有其他的规则来共同完成这个目的。这包括：(1)出资形式的规制。如果股东不以现金作为履行义务的方式，这就需要对股东的“对价”的价值进行衡量，比如采用评估的方式。禁止某些形式的对价，比如未来的服务、未来的收益、本票（promissory note）等；(2）出资数额的确认规则；(3)增加资本或减少资本的限制；(4）股息分配上的限制。对分配的来源限制，比如对资本盈余不得进行分配。对分配形式的限制，比如不得事前约定分配比例，以免将股权变成债权，等等；(5）库存股（treasury share)，或者公司回购股票的限制；(6)股票发行价格不能低于票面价格的规则。 [7]由于这两个规则的主导，股份、股票、出资总是存在着“面值”，进而形成了“同股同价”的假定。如果再进一步推论，就形成了“同股同权”。但这不能阻挡发起股东可以在发行股票前用不同的价格取得股票或股份，并且当公司进行二次发行股票（SPO）的时候，就会存在着前后顺序上的股东对价是否平等的问题。实际上可以操作的模式，只能是“同次发行的股票同股同价”。 [8]至于同股同权，就只能变为“同等数额/比例的股份权利相同”。

　　“法定资本完全是法律的创造，其意义是非常特定的，历史上沿用过来的，在任何方式上都和公司的持续经济条件无关”。 [9]换言之，对资本的这种规制方式，无非是理论上的假想，即公司成立的时候就可以将对未来债权人的保证，确保实际的资本押在公司的账户上。但公司总是需要经营的，总是要将账户上的钱去投资、经营，转换成为各种形态，购买不同的资产，支付不同的账款，用一个静态的假定去约束一个动态的过程，公司的法定资本制度是一个典型的“刻舟求剑”的方式。 [10]法定资本造成了很多对实际经营的困扰，也造成了很多不切实际的、多余的规制。

　　对法定资本制度的放松，构成了20世纪公司法进化的一个重要部分。从1950年代的标准公司法开始，逐步废弃了对法定资本的要求，尽管没有完全放弃。美国的许多州也开始采纳标准公司法的意见。1975年，加利福尼亚州第一个比较彻底放弃法定资本。1979年版本的标准公司法彻底废除了关于面值和法定资本的条款，并在1984年正式的修订标准公司法中延续。1999年，30个州采纳了修订标准公司法。 [11]尽管有些州，包括比较重要的特拉华州、纽约州、内华达和得克萨斯仍然保留了面值的规定，但只是出于会计处理的需要，实质精神已经完全不同。

　　法定资本的规制放松，从现实的角度来说，基于以下的原因：(1)公司再融资的需要，公司在资本市场上的SPO，法定资本只会造成障碍；(2)人力资本的上升，要求放松对出资的规制，比如管理股、员工持股等；(3)公司重新资本化的需要，包括回购股票、增减资本等。从法律的角度来说，公司法其他规则的发展，已经无需在事前加强规制。许多事后裁判更好地替代了事前规制：(1)诚信义务的发展，可以将对公司资本的维持义务配置给董事和高管人员；(2)信息披露，不断增强的信息披露降低了债权人获得公司信息的成本；(3)有限责任否定制度的发展，无需再强行限制股东的出资义务。从这一过程我们可以看到，法定资本的废弃遵循了从产权规则到责任规则的转化原理，法律技术的进步导致了交易成本的降低。 [12]

　　二、资本维持的进化

　　在英美法中，除了曾经和大陆法相同的法定资本之外，也存在着资本维持（capital maintenance）法律制度。资本制度在英国法上也仍然存在，比如最低法定融资标准，尽管只剩下对上市公司的最低融资要求不得低于5万英镑的规定。但这一概念在英国法上仍然存在。 [13]美国法上尽管很少有这种说法，但类似制度在有些州中也些许存在。这些都表现了进化中的残余。在1999年前后英国曾经考虑过废除对资本的规制。目前，英美法中的对资本的规制，除了在证券法上对发行和融资的规制之外，公司法上的规制主要表现为对股息分配的限制。有些限制是基于股息分配而衍生的，比如对股票回购的规制，对股东和内部人员进行财务协助（financial assistance）的限制。这些规则，如果硬要和大陆法系对照，那么可以看成是存在着资本维持制度。

　　在英国讨论是否需要向美国学习，废除资本规制的规则的过程中，一些理论分析被提了出来。Ar-mour教授分析了四种资本规制的法律制度：(1)融资/出资；(2)最低资本要求；(3）资本维持；(4）财务协助。他指出“与股份资本有关的既有法律，其理性在于试图保护公司债权人免受股东的侵占。在理论上，这种阻止财富转移的规则，可以促进效率，但这并不能为目前以规制方式表现的规则提供正当性。法律很随便地对公司施加了限制，对当事人各方的需要采取了怀有敌意的态度。整体上来说，这些限制相比其所能带来的收益，过于乐观了” [14]。其中的几种情况又有区分，能够稍稍起到作用的是资本维持和财务协助的限制，但是仍然不如采用标准合同的方式来提供保护。

　　美国法上的“资本维持”原则主要包括：(1)对出资的控制机制；(2)股份回购的规制。但具体的规制规则已经放弃，而是采用了不同的机制来解决资本的维持。美国法上采取的方式，并不是由法律强制要求公司的资本结构和总额维持在哪一种程度，不是通过规制规则去限制资本，而是通过责任机制来保证公司对外的交易应当获得合理的、充分地对价。“资本维持”原则无非是保证公司与任何人的交易的对价充足问题。而不是去强制禁止某种交易及其方式。交易形式在不同的目的下可以有不同的作用。股票回购可以用于战略经营的目的，而不仅仅是减资。股份赠与可以用于分拆股份的目的，并不一定导致资本减少，或者导致无对价出资。出资和股份发行的对价，也不能强调仅仅在公司成立的时候进行规制。公司成立时候的资本多少，并没有太多的意义。而是应当在公司运行中得到实现。有鉴于这两个方面，对出资和股份发行的对价，主要的机制在于：

　　1．责任转移机制

　　在公司成立之前，向公司出资的义务在股东手中，而在出资之后，保证公司的资本充实的义务属于公司的董事和管理人员。而保证公司在日常的交易中，对价充足，不存在着不当的、非经公示的无对价或对价不足的交易，构成了董事的诚信义务。当股东拒绝履行自己的义务的时候，公司可以裁减股东的股权。如果股东拒不缴付出资的情况下，产生公司可以裁减股权的效力，或者可以配置给债权人以惩罚性赔偿，如双倍或三倍责任。

　　2．相互制约机制

　　如果股东控制公司，或者股东和董事合二为一，或者存在着串谋，相关的利益攸关者，债权人可以请求股东承担责任，除非股东能够公司符合形式并且在交易中不存在着欺诈，或者符合“公正先于慷慨”的要求。如果公司董事履行了诚信义务，就不会发生不当的对价，如果发生这种不当交易，一定是形成了某种串谋、相互控制关系等，将其责任方向转向，同时赋予受到损害的一方的请求权来作为一种制约。显然，在存在着欺诈性产权转让规则和派生诉讼规则的情况下，任何公司对价不当的交易都可以通过股东或者债权人的参与约束来形成制约，如图1所示。

　　3．信息披露

　　产生资本弱化，常常是通过关联交易或者自我交易来完成的，上述相互制约机制就要求对公司中涉及到资本结构的组成进行披露。它并不一定要通过登记来完成，只需要在相应的财务报表中的进行披露即可。

　　图1出资对价和交易对价的控制机制

　　对股份回购来说，回购是不可能被完全禁止的，或者不可能消除的。第一，法律不可能禁止向公司股东进行分配，不可能禁止公司注销股票，不可能禁止公司减资，这就意味着必然会出现股东取得现金，销除股权的情形，无论是采用直接方式还是分步走的方式； [15]第二，库存股是必然会出现的，转投资就可能会形成交叉持股，从而造成实质上的公司持有自己的股份的情形，法律必须有规则回答这种情况下如何处理；第三，如果禁止回购，公司为了特定的目的，可能就会通过发行新股来解决，而这样的副作用是非常大的，比如定向发行员工股、管理股。尽管早期美国公司法，和我国目前一样，采取了严格的禁止规则，回购被视为“越权”。而在今天，大多数的约束被取消。 [16]现在的一般原则包括：首先，公司不得采取越权性的回购，这一越权意味着必须在章程中有所记载，或者发行的时候得到股东的批准。回购的权力掌握在公司，必须得到股东的授权，当然，现实生活中对董事会都是一般性的授权；其次，股份回购应当适用盈余分配的规则，这很容易理解。这主要是出于对债权人的保护，当然债权人也可以通过合同来限制公司的行为。第三，法律并不完全禁止“可赎回股份”和“买权”，只要在章程或者事前作出披露并获得股东的同意，但要求至少有一类股份/股票是不可赎回的普通股。当然，也有很明显的例外情形，比如为了维持分业经营，银行作为股东的时候，应当受到例外规则的保护。比如美国国家银行法规定，如果银行持有了其他公司的股份，应当在6个月内由公司回购。 [17]

　　对盈余分配的控制，在美国法上采取过不同的尺度，也有一个不断进化的过程。不过，即使在法定资本存在的时候也并不采用简单维持法定资本数额的方式，因为资本维持并不是意味着维持公司初始的出资状态。传统上，采用的是资产负债表测试（balance sheet test)，比如特拉华州即采用这种标准，即公司的盈余分配不得超过盈余（surplus)。盈余的意思是很广泛的，但主要是净资产和资本。净资产是用公司的资产减去负债所获得的数额，因此是用资产负债表中的资产减去负债所得到的数额。得到净资产之后，减去资本，就属于盈余。但是资本的概念，如果在法定资本制下，就常常用法定资本或者实缴资本来判断，而在特拉华州，这一数额可以是用股份面值×已发行股份数得到的，也可以是在没有面值下的设定资本。在净资产中，大体上有三个组成：(1)公司经营所获得的盈余；(2）法定资本或者设定资本；(3)资本盈余（或翻译为资本公积，capital surplus)，这是由于在发行股份的时候所获得实缴资本超出法定资本或设定资本的部分。理论上，盈余只能从经营盈余中发放，但是由于设定资本的存在，法定资本的约束并不强烈，董事可以通过重新调整面值或者设定资本——当然如果这构成了减资，要符合减资的条件和程序，但是在大多数的情况下，只是设定资本额的改变而不是构成真正的减资，是一个账面调整工作的方法，以及公司资产的重置计算，以减低法定资本或者设定资本，或者提高净资本总额的方法，来扩大可分配的比例。因此，实际上特拉华的这种方式赋予了公司董事以非常大的决策权来决定分配。而且，它还允许公司在没有盈余的情况下发放股息，只要证明股息分配没有超过公司在两年内（今年和明年）的经营盈余，称之为“快捷股息”(nimble dividend)。传统的特拉华模式下，这些限制都是表面上的，本质上并不构成对董事自由裁量的削减，发放股息的途径非常之多。这种规制因而被视为“无意义的”，“和笑话差不多”。 [18]

　　第二种模式是标准公司法（MBCA）在1980年之前所采用的，称之为“经营盈余”方式(earned sur-plus)，虽然和前一种用了相同的经营盈余概念，但实质并不相同。其目的在于限制公司只能从自己的经营收益中进行分配。和特拉华的资本负债表测试不同，这种方式更注重基于损益表的利润计算。这种方法计算盈余，是将公司成立时候的所有收入，减去这些年的损失，再减去公司已经分配给股东的部分。不过即便是从资本负债表转换成损益表，区分并不是明显。有所不同的是，传统的依据资产负债表计算的，资产减去负债和股东出资所得到的盈余，被称之为留存盈余(retained earning)。另外一个不同，在经营盈余下面，公司不得从资本盈余中发放股息。因为在前一种中，公司可以调整资本盈余和设定资本之间的大小，而在第二种方式下，这种调整权力被限制了。但第二种方法也无非是限制了公司不能从实缴资本之中分配股息。毫无疑问，这也是受到法定资本制的理论影响的，即公司维持一个数额可以形成对债权人的担保。如果公司可以比较容易地调整账面，或者减资，这种方式仍然会落空。当时的MB-CA也考虑到了这种情况，在下列情形下允许公司从资本盈余中分配：(1)公司章程授权允许；(2)如果公司有多种股票，每一类股东都投票同意；(3)为了支付累积性优先股的股息。实际上，这无非是将分配的权力交给了股东，并不能彻底解决对债权人的保护。

　　第三种被称之为现代方式，又包括两种改进型的分配规制标准。一种是现在的修订标准公司法(RMBCA)的方式，一种是加利福尼亚方式。RMBCA的方式大大降低了规制，因为过高的规制不能起到作用，反而造成了对合理需要的阻碍。现在的思路是将股息分配用破产分配的标准来判断。这里需要区分“不能清偿到期债务”(equitable insolvency）和“资不抵债”(bankruptcy insolvency）两种破产标准，公司只要不存在着不能清偿到期债务的情形，就可以在资产超过负债的范围内进行分配。这样就等于彻底废除了存在着一个数额用来保证债权人的法定资本概念，也彻底放弃了斯托里的“托管资金理论”。另外一种是加利福尼亚的思路，该州公司法要求必须满足两个条件：(1)盈余分配的数额不得超过留存盈余；(2)如果留存盈余不足，或者，公司如果前两年的经营收益，没有超过利率成本（也就是说，公司进行经营还不如放在银行里面），公司进行分配之后必须保证公司总资产超过1.25倍的负债。这两种方式显然放弃了所谓公司不得从资本盈余分配等僵化的账户规制模式，也改变了纯粹根据静态的资本组成来判断分配尺度，而是根据动态的资本/负债比来进行判断。

　　因此，现代的原理是：只要公司有足够的资产支付债权人的请求，或者说，满足最严格的破产标准，就可以进行分配；如果还不放心，那么按照加利福尼亚的硬性指标，直接规定资本负债比，也是一个不错的方案。从对股息分配的规制进化过程中，可以看到规制应当为了公司的经营和债权人的需要而平衡，从具体形式的规制，到账户的规制，再到比率的规制，代表的是法律理念的变化和法律技术的进步。盈余分配规制的核心转变是从公司的起点（法定资本及其维持）向终点（破产标准）的进化，事实上是对公司资本结构的更全面的控制。

　　股息分配规制的进化，原因在于规制的无效。分配不属于关联、自我交易，但是和股东分配财产，或者抽回资本之间很大程度上会存在着重叠。当股息不是以现金的方式进行支付，可能会出现其它方式，常见的是财产、股份、债券或者其他凭证的方式。 [19]五粮液酒厂可以用白酒作为股息，全聚德可以用烤鸭或者餐券作为股息，具体的股息支付方式法律很难禁止。法律如果要求仅仅用现金来支付，不过是要求公司先将实物或其他财产在市场上变现之后再行发放，这一步骤有时候恰恰造成了价值转变。如果法律不能禁止股息发放的方式，那么理论上说除了基于资本结构，或者注册资本，或者破产标准等思路控制一个尺度之外，并不能完全禁止股东抽回已经有的出资。

    资本规制的目的，尽管是出于对债权人的保护，但这种好意并不能被理性的债权人所接受。资本法定、维持和不变原则所确立的注册资本数额，都只能说明公司的历史投资，而不能由此得到结论，只要债权人知道了法定资本，也知道法律施加了限制，就可以高枕无忧。保护债权人的规则，重要的在于：(1)区分社团行为和个人行为，不能让利益冲突的个人，将责任轻易地在公司和个人之间腾挪；(2)对内部人的违反诚信义务行为的有效裁量，才能阻止基于利益不当或者对价不足而将公司的财产或利益转移到个人手中；(3)对关联交易、公司机会的控制；(4)对利润分配、薪酬制度的限制；(5)对有限责任的否定规则，等等。 

【作者简介】
邓峰，北京大学法学院副教授。

【注释】
[1]See Maurice J. Dix, Adequate Risk Capital: The Consideration for the Benefit of Separate Incorporation, Northwest University Law Review, Vol.53，1958-1959, pp. 478-494.
[2]See Mark Van Hoecke and Mark Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigm and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law,International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47，1998, pp.495-536.
[3]See Bayless Manning and James J. Hanks, Jr.，Legal Capital, Fourth Edition, Foundation Press, 2002, pp. 5-40.
[4]See Corporate Capital and Restrictions upon Dividends under Modern Corporation Laws, California Law Review, Vol. 23，1935, Pp229-263.
[5]See Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, 2005，University of Maryland Legal Studies Research PaperNo. 2005-64, Available at SSRN.
[7]See Statutory Minimum Capitalization Requirements, Willamette Law Journal, Vol. 5，1968-1969，pp. 331-343.
[7]See Robert Hamilton and Richard Booth, Corporation Finance: Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co.，2001，pp. 67-91
[8]See Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, Op. Cit.
[9]Bayless Manning and James J. Hanks,Jr.，Legal Capital, OP．Cit.，p. 45.
[10]参见邓峰：《论公司的出资形式和出资监管》，载《安徽大学法律评论》2002年第2卷第1期。
[11]See Robert Hamilton and Richard Booth, Corporation Finance: Cases and Materials, Op. Cit.，pp. 60-62.
[12]See Guido Calabresi and A. D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Re-view, Vol. 85，1972, pp. 1089-1128.
[13]See Paul L. Davies, Cower and Davies' Principles of Modern Company Law, Seventh Edition, London: Sweet & Maxwell, 2003，p. 241.
[14]See John Armour, Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law, Modern Law Review, Vol. 62，2000,pp. 355—378.
[15]See Franklin Gevurtz, Corporation Law, West Group, 2000, p. 169
[16]See James D. Cox and Thomas Lee Hazen, Cox & Hazen on Corporations: Including Unincorporated Forms of Doing Business, Vol. 3，Aspen Publishers, 2003， pp. 1266—1267.
[17]Ibid, pp. 1258—1269.
[18]See Franklin Gevurtz, Corporation Law, Op. Cit.，p159.
[19]See James D. Cox and Thomas Lee Hazen, Cox & Hazen on Corporations: Including Unincorporated Forms of Doing Business, Vol. 3，Op.Cit.，pp. 1199—1201.