本案应以强奸罪和绑架罪数罪并罚

  　　被告人高某、刘某、祁某商量到江西省南昌市绑架小姐去山东卖淫赚钱。2006年9月6日晚，他们在南昌某按摩店交纳了800余元包夜费后，挑选了3名按摩小姐即被害人王某、赵某、程某,带上车开往山东。途中，被害人得知要去外地，表示反抗，被告人对被害人进行殴打并抢下其手机和钱财。次日，被告人将被害人带至山东省枣庄市某旅社，令其脱光衣服（直至9月11日），后又用手铐铐住程某和赵某，以防逃离。其间，被告人多次分别对被害人进行奸淫，高某还叫来一朋友奸淫程某。后被告人认为难以控制被害人为其卖淫赚钱，经商量后，高某逼被害人拿赎金自赎，并多次打电话和发短信给按摩店老板和程某的男朋友，勒索3万余元赎金。祁某和刘某对被害人进行看守。

分歧

  　　对本案三被告人的行为如何定性，有三种意见：（1）应定强奸罪与绑架罪；（2）应定组织卖淫罪和绑架罪；（3）应定强奸罪、组织卖淫罪和绑架罪。本案之争议焦点在于：三被告人是否构成组织卖淫罪？是强奸行为还是自愿卖淫行为？

评析

  　　笔者同意第一种意见。

  　　1.三被告人是否构成组织卖淫罪

  　　反对本案构成组织卖淫罪的理由是，三被告人未实施组织、强迫卖淫的具体行为。这种观点未正确理解立法精神及“组织”行为的含义。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。它是一种法定的组织犯，立法者考虑到其严重的社会危害性，将本为犯罪预备的组织行为法定化为犯罪的实行行为，以便加大对此种行为的打击力度。对于法定组织犯，判断“着手”实行犯罪的时点必须比其他犯罪前移。组织卖淫罪的实行行为包括两个阶段：以招募、强迫等手段组织多名人员；控制他们卖淫。对于其他犯罪而言，组织多名人员是犯罪的预备，但对于组织卖淫罪而言，已是犯罪的着手实行。行为人未进一步控制被组织的人员卖淫，或者被组织的人员未成功实施卖淫的行为，只是说明犯罪尚未既遂，而不影响犯罪的成立。

  　　本案中，被告人以控制按摩女卖淫赚钱为目的，将其强行从南昌挟持到山东，挟持行为就是组织卖淫罪的实行行为的着手，即已符合组织卖淫罪的构成要件。其后，高某虽叫来一朋友奸淫程某，但并未收费，不能认为是控制程某卖淫。被告人认为难以控制被害人卖淫赚钱，主动放弃了进一步实施强迫、引诱、介绍卖淫等行为，构成组织卖淫罪的犯罪中止。

  　　2.组织卖淫罪和绑架罪应否并罚

  　　本案中，被告人从控制被害人卖淫赚钱转变为向其家人和按摩店勒索一笔财物，犯罪故意的内容发生了变化。此时，挟持行为与勒索财物行为合为一个整体，行为人构成绑架罪基本上没有争议。但是，如此一来，挟持行为既是组织卖淫罪的组织行为，又是绑架罪的绑架行为，若以组织卖淫罪和绑架罪数罪并罚，则一个挟持行为成为了上述两个犯罪的构成要件，违反了一个行为不能两次刑法评价的原理。应当认为，从整体上看，被告人的挟持行为同时满足了组织卖淫罪的构成要件和绑架罪构成要件的一部分，属于想象竞合犯，从一重罪即绑架罪论处。

  　　3.是强奸还是自愿有偿的性交易 

  　　反对本案构成强奸罪的理由是，被告人已付钱给按摩店，被害人是自愿与被告人发生性行为的，不应定强奸罪。笔者认为，这种观点是错误的。强奸罪，其所侵犯的犯罪客体是妇女性的自由权利，包括妇女决定和拒绝与他人发生性关系的自由；本质是违背了妇女的意志；行为方式是以暴力、胁迫或其他方法与妇女发生了性行为。强奸罪的对象可以是任何妇女，而不问妇女的生活作风如何和从事何种职业，在卖淫嫖娼行为中也可能构成强奸罪。

  　　本案中，虽然被害人为卖淫女，被告人也已付钱给按摩院，双方原本达成了自愿有偿的性交易，但是，当被害人发现将被带往外地时即表示了反抗，不愿意继续进行卖淫行为，且其在进行性行为之前和之后曾遭到被告人的暴力行为和言辞威胁。可见，被告人的奸淫行为明显违反了被害人的意志，即使事前支付了费用也不能改变行为的强奸性质。

  　　综上，对被告人应以强奸罪与绑架罪数罪并罚。

江西省高级人民法院：居国屏 汤媛媛