跨国买卖外汇的行为的司法认定

新加坡欢裕汇款、钱币兑换企业（以下简称“新加坡欢裕公司”）系一家在新加坡注册成立的私营企业。2003年12月至2006年4月，受公司负责人巫明光指派，在没有获得中国金融管理机构批准的情况下，新加坡人罗怀韬、莫国基、李启荣以及中国人陈培祥在苏州和上海租借民居作为该公司的经营场所，利用在中国工商银行等11家商业银行开设的68个私人储蓄账户，采用在境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应外汇资金的方式，在新加坡和中国之间从事外汇与人民币买卖业务，支付及收取的数额共计人民币53．5亿余元。2007年8月6日，上海市第一中级人民法院作出了一审判决，判处罗怀韬等四人构成非法经营罪的共同犯罪，分别判处十四年至九年不等的有期徒刑，并处没收个人财产或者罚金，对罗怀韬、莫国基、李启荣并处驱逐出境。2007年10月15日，上海市高级人民法院终审裁定维持原判。

■分歧

本案中，以下几个问题值得探讨：第一，罗怀韬等四人的行为属于个人行为还是单位行为？第二，罗怀韬等四人支付及收取的资金数额共计人民币53亿余元，他们各自的经手数额各不相同，应当为自己经手的数额承担刑事责任还是应当对总额承担刑事责任？第三，依中国刑法，对新加坡欢裕公司及其单位的主管人员是否可以行使刑事管辖权？ 

■评析

    一、本案是个人行为还是单位行为

  　　单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位利益，以单位名义实施按照刑法规定应当承担刑事责任的危害社会的行为。

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，该解释第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

笔者认为，欢裕公司是合法注册于新加坡的企业，该企业在新加坡的经营活动是合法的，尽管罗怀韬等人的行为在中国是违法的，但是他们作为新加坡欢裕公司派驻我国的人员，他们的行为与新加坡欢裕公司的行为是一个有机整体，他们在中国所实施的支付和收取人民币资金的行为是与新加坡欢裕公司在国外所实施的收取和支付相应外汇资金的行为相配合的，从而完成了外汇与人民币之间交易这一完整的非法买卖外汇的过程。如果割裂了罗怀韬等人的行为与欢裕公司的关系，单独评价罗怀韬等人在中国的行为，由于他们只经手人民币，其行为只有买卖人民币，没有买卖外汇。因而本案是单位犯罪。

二、如何认定本案各行为人的犯罪数额

  　　单位犯罪中的自然人包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的地位和作用当然是有区别的，但是这并不是主、从犯的关系。主犯和从犯是共同犯罪人的分类，是建立在多个犯罪主体的基础上的。但是在单位犯罪中，犯罪主体只有一个，单一主体不可能存在主犯和从犯的区分。当然，由于单位犯罪的受刑主体往往有几个，除了单位外，还有直接负责的主管人员和其他直接责任人员，受刑主体完全有可能在地位和作用上有着巨大的差别，因此有必要区分他们之间的主要作用和次要作用，但这并不能说明直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间是主犯和从犯的关系。

  　　笔者认为，在单位犯罪中，直接负责的主管人员应当对单位犯罪的全部结果承担刑事责任，因为直接负责的主管人员对单位的整个经营或者管理活动担当着全部责任。而其他直接责任人员应当对其参与的行为承担刑事责任。单位犯罪，特别是故意的单位犯罪，往往是连续犯，在多次实施性质相同的犯罪行为时，直接责任人员往往是不同的，让没有实施相关行为的人对他人实施的行为负责或者让每个参与人员对所有参与人员实施的所有犯罪行为负责都不是一种实事求是的态度，也不符合罪责自负的原则，显然也会产生罪刑不相称的情形。本案中，除了公司负责人巫明光应当对总额负责外，罗怀韬因为是上海、苏州等地下营业点的负责人，也应当对发生在中国境内的数额全部承担责任，但是，其他的雇员，只对其经手的数额承担刑事责任。

三、关于本案的刑事管辖权

  　　尽管欢裕公司是注册于新加坡的企业，中国刑法仍然可以对其行使刑事管辖权。中国刑法第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”发生在中华人民共和国领域内的犯罪既包括自然人犯罪，也包括单位犯罪，单位犯罪既包括本国单位犯罪，也包括外国单位犯罪。2003年10月15日最高人民法院《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国刑法构成犯罪的，应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”

  　　欢裕公司的部分经营活动横跨了中国和新加坡两国范围，在中国领域内支取或者接受人民币的行为是跨国非法买卖外汇不可或缺的重要组成部分，应当认为是发生在中国领域内的犯罪行为，按照中国刑法的有关规定，欢裕公司构成了非法经营罪，中国刑法有权对其行使刑事管辖权。对欢裕公司追究刑事责任，不外乎对该单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员以及其他直接责任人员判处刑罚。本案中的直接责任人员即罗怀韬等四人都在中国境内，对他们四人追究刑事责任没有操作上的困难，但是，由于该单位以及该单位的负责人巫明光均在新加坡，对他们追究刑事责任在实际操作中存在着很大的障碍。

国际刑事合作的前提应当符合双重犯罪原则，即必须在中国和新加坡都认为构成犯罪的，才有可能进行刑事司法协助，而且，国际上通行的做法是本国公民不引渡，即使巫明光的行为在新加坡构成犯罪，新加坡也不可能将其引渡到中国接受审判，更何况其行为在他们国家不构成犯罪。笔者认为，对于这样的情况，中国的刑事诉讼法应该确立缺席审判制度，不能因为实际操作中有困难而不将其列为被告人，甚至认为他们的行为不构成犯罪。

东华大学人文学院 华东政法大学法律学院：周卫平 何 萍