违法发放贷款罪与挪用公款罪辨析

  　　1999年5月，某市国税分局副局长王某因搞房地产开发需要资金，便找到该市农行某营业所主任邹某，要求贷款25万元。邹某告知王某只有质押贷款他才有权放贷，王某提出用该国税分局在该营业所的存款账户作质押。邹某明知公款账户不能作为个人贷款的质押，仍表示同意并叫信贷员填写了借款借据，在借款借据上注明“以国税局存款为质押”。王某当日即在营业所得到贷款25万元。

    2001年1月，付某因做生意缺乏资金，找到邹某要求贷款。因付某此前多次在该所贷过款且尚有大量贷款未还，邹某建议付某以妻子胡某名义来借款。付某及其妻胡某在没有任何质押及担保的情况下申请借款，邹某让信贷员填写借款借据，放贷20万元。后为了应付上级的信贷检查，营业所均补办了贷款调查报告、呈报表、借款合同等贷款手续。

[分歧]

  　　公诉机关的意见认为，邹某作为国家工作人员，利用职务之便，采取违法质押或虚假质押等手段，挪用公款给他人用于营利活动，其行为构成挪用公款罪。邹某超出权限发放“贷款”的行为不是放贷行为，且发放“贷款”所办理的手续系事后补办，用以掩饰其擅自将公款借出的个人行为，不构成违法发放贷款罪。

  　　法院判决认定，邹某的行为构成违法发放贷款罪。

[评析]

  　　根据我国刑法规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。违法发放贷款罪是指银行或其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。

  　　在实务中，金融机构中发生的违法发放贷款行为和挪用公款行为有相似之处，均可表现为采用违法手段将公款借给他人使用，违法发放贷款行为容易被作为挪用公款罪提起公诉；另一方面，挪用公款的手段多种多样，其中也不乏金融机构工作人员利用发放贷款的职务之便挪用公款（资金）的，一般来讲，可以从以下方面加以考察：

  　　1.考察行为是职务行为还是擅自的个人行为。违法发放贷款行为具有职务性，其虽然违反相关法律规章，往往超出法定权限和违反法定程序，但本质上仍是贷款行为，属于银行或其他金融机构使用资金的职务行为，行为人以金融机构的名义与借款人形成借款关系，由金融机构承担民事法律责任。因此，第一种观点所谓的“发放超出权限的‘贷款’已不是贷款行为”的说法欠妥。挪用公款行为是擅自超越职权的个人行为，即不经合法批准擅自动用公款归个人使用，即使其以单位名义挪用公款借贷给他人使用，该行为亦是个人决定的，单位不承担其法律后果。因此，若银行或其他金融机构的工作人员利用职务之便,挪用公款或资金后,以个人名义或名为单位实为个人借贷给他人的，是挪用公款行为。

  　　2.考察有无一定的贷款审批手续，以及何时办理的审批手续。根据商业银行法、《贷款通则》等规定，合法的贷款行为必须严格按照贷款调查、贷款审批、签订贷款合同的法定程序办理齐全的贷款手续。违法发放贷款行为往往未履行全部贷款程序，但本质上属于贷款行为，必须具有一定的审批手续，且审批手续在发放贷款之前或之时即已办理。若审批手续系事后补办，往往属于事前擅自挪用而事后予以掩饰的挪用公款行为，例如行为人擅自动用金融机构的资金购买房产，事后补办了以其妻的名义贷款的审批手续，即是挪用公款行为。

  　　3.考察行为是秘密进行的还是公开进行的。违法发放贷款行为因其属于职务行为，往往是公开进行的。而挪用公款行为往往系秘密进行且有掩饰手段，但这也不是必定的，也有公然或半公开进行的。

  　　4.考察行为的主观方面，以确定是否以贷款之名行挪用公款之实。有的行为具有贷款的一部分形式要件，但实际上是以贷款之名行挪用公款之实，这便需要考察行为的主观罪过系挪用公款还是违法发放贷款，例如，银行或其他金融机构的工作人员冒用他人名义申请贷款，又利用职务之便审批发放贷款，所贷款项归个人使用的；或者事前与贷款人约定所贷款项的全部或一部分由行为人使用的，则即使“贷款”之时履行了一定的审批手续，亦不得认定为违法发放贷款，而是以贷款之名行挪用公款之实。这是因为该行为不具有真实意思表示，从而不是民事法调整的借贷行为，其主观故意是非法取得公款的使用权及其带来的收益。

  　　另外，两罪的犯罪客体亦不同，挪用公款罪的犯罪客体是公共财产使用权和国家工作人员的廉洁性，违法发放贷款罪的犯罪客体是国家金融管理制度，具体而言是国家的贷款管理制度。

  　　综合本案来看，被告人邹某作为银行的工作人员，违反国家法律规章规定，在借款人未提供担保或提供违法担保仍发放数额巨大的贷款；在发放贷款时未严格按照贷款法定程序办理齐全的贷款手续，仅填写了借据凭证；且违反贷款分级审批制度，超出权限发放贷款。因此，其行为构成违法发放贷款罪。由于被告人邹某在放贷时确曾办理了借款借据（即证实银行向借款人放贷的凭据），其行为系代表银行或其他金融机构使用资金、发放贷款的职务行为，而非擅自挪用公款的个人行为，故不构成挪用公款罪。

  （作者单位：江西省抚州市临川区人民法院  江西省高级人民法院）