论比选程序引入我国政府采购方式的现实意义

　　前言

 

　　自我国1999年与2002年先后制订并实施《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》以来，我国的政府采购法律体制框架基本建立，采购方式也基本确立。然而在这两部法律实施的过程中却凸现了不少问题，随着集中采购的逐步建立，甚至有人认为我们的政府采购由以前的“分散腐败”变为了“集中腐败”，理由是按照政府采购法和招标投标法公开招标的货物或者工程出现了不少价高质低的现象，人们的惯常思维当然直指政府官员的道德问题。然而事实是否如此呢？笔者在暑假期间走访了一些基层的政府采购负责人员，所得到的结果竟然是由于公开招标这种竞争方式本身的问题。当然，笔者并不否认现实中由于监管不严以及配套处罚措施不明确导致这个最易产生腐败的领域滋生了不少腐败现象，但是我国在借鉴各国政府采购实践的基础上所立的法是否符合中国实际却同样是值得思考的问题。本文试图通过对各国主要采购方式的介绍以及我国的移植情况分析我国现存采购方式中不适应中国国情的地方，并通过对四川省政府投资工程建设项目比选的程序设计及实践成果分析指出此程序如何能够克服公开招标的弊端，真正达到反腐节约与质量并重的目标，并在此基础上呼吁以适当的方式将比选程序引入我国的政府采购体制中。

 

　　一、各国主要采购方式简介与评价

 

　　（一）主要采购方式介绍

 

　　WTO的政府采购协议（GPA）规定的三种采购方式均为招标程序，即公开招标（open tendering）、选择性招标（selective tendering）和限制性招标（limited tendering）。协议对这三种形式分别进行了说明：公开招标是所有对项目感兴趣的单位均可参加投标的招标程序；选择性招标（类似美国与我国的邀请招标）允许采购人以不同的方式邀请特定的单位投标，但不得排斥合格未被邀请方投标，并且要保证公平的国际竞争，尽量多地非歧视性地邀请国内外供应商；限制性招标允许采购人单独地与供应商进行联系，招标程序可以不遵循公开招标与选择性招标所要求的一般原则，但其适用条件非常苛刻（见WTO政府采购协议第15条第一款），且不能用于规避竞争、制造歧视或者保护国内供应商 [1]。另外，协议的第十四条允许招标过程中在某些情况下采购人与供应商进行谈判，其主要目的在于更好地确定供应商的对比情况 [2]。

 

　　联合国国际贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》规定了七种采购方式：公开招标、两阶段招标（two-stage tendering）、征求意见书（requestion for proposals）、竞争性谈判（competitive negotiation）、限制性招标（restricted tendering）、征求报价（询价，request for quotation）、单一来源采购（single source procurement） [3]。两阶段招标是将招标分为两个阶段，在第一阶段采购人可以就欧共体公共采购指令规定了三种采购方式：公开程序、限制性程序、谈判程序。其中公开程序即公开招标，限制性程序即GPA中的选择性招标，而谈判程序则相当于其他国家与地区所规定的竞争性谈判 [4]。

 

　　世界银行集团《采购指南》中规定了国际竞争性招标、两阶段招标、询价与直接签订合同。其中国际性竞争性招标即公开招标，直接签订合同相当于单一来源采购 [5]。

 

　　（二）主要采购方式评价

 

　　从国际组织与各国各地区的立法可以看出，世界通行的采购方式包括公开招标、选择性招标、两阶段谈判、询价、竞争性谈判以及单一来源采购等。

 

　　公开招标为主体公认的最广泛适用的采购方式，而其他方式则是在公开招标之外存在其他限制条件的情况下适用。但即使对于公开招标这种为所有主体所公认的采购方式也并非是完美的，在实践中真正采用公开招标进行采购的仅占30%-40% [6]，在学界也被认为其有效适用需依赖于一定的条件，包括采购市场存在良好的竞争、招标书中技术规格或其他技术说明清楚准确、采购时间充分、合同金额数量达到一定数额以至于招标所耗费的金钱物有所值、价格是采购人做出决策的基础 [7]等。因此，当上述条件不能完全满足时，就会出现负面影响如当生产过剩且缺乏有效规制时的低价竞标 [8]、竞争不足时中标价偏高、招标所节约的资金得不偿失以及由于招标文件中语言表达问题带来的争议等。

 

　　公开招标以外的其他采购方式均被认为是公开招标方式的补充，是由于公共政策、投标相应方不足以及技术规格过于复杂简单招投标无法顺利沟通等情况下政府采购方式的适用。

 

　　二、我国现行政府采购方式及实践中存在的问题

 

　　根据我国政府采购法的相关规定，政府采购采用如下方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价，以及国务院政府采购监督部门认定的其他方式。此条款同时规定，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。而第二十七条与二十八条进一步说明，“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”，“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”。

 

　　可见，中国政府采购的立法者在政府采购法与招标投标法立法之时便遵循了世界各国的普遍做法，将公开招标作为政府采购的主要方式，期望以公开招标的采购方式达到“公开、公平、公正”的“三公”原则。同时，采用公开招标除了为达到防止腐败的功能以外，从客观上还能达到尽量降低采购成本的作用 [9]，因为招投标方式的主要特点之一便是价低者得，如招标投标法第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”尽管为了保证工程与采购物品的质量，政府采购法与招标投标法均未明确把good value（见注释9）作为原则或者目的之一，但根据以上法条与行政实践以及公众的普遍意识可见降低采购成本是两法立法的应有之义，如第四十一条的规定中第一项提到了“综合评价标准”，然而根据相关法规规章的要求，在综合评价标准中经济标所占的比例较大，在操纵中有时甚至起了决定性作用 [10]，加上这是最容易量化也最易被参与者所接受的标准，在现实中应用相当广泛。立法者试图以公开招标方式的普遍适用来达到节约资金以及防止腐败的目的初衷固然很好，却在实践中出现了诸多问题。

 

　　在采访过程中笔者得知很多投标人为了能中标，在价低者得的原则下会在投标阶段一味地降低投标价格，导致中标人所报价格利润太少甚至出现亏损。并且，政府采购法的相关规定中除“采购人需追加与合同表的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下”（第五十条）或者“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益”（第五十一条）的情况下，“双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。在这种情况下，以低价中标的供应商在履约过程中为了维护自己的利益不得不降低其履约质量，甚至出现不合格产品的现象。与此同时，由于政府采购的特殊性，即大多数的商品、服务以及工程承担着公共设施的角色需要立即投入使用，政府或采购方不可能将不符合标书的产品退回供应商待其重新履约，从而不得不接受质次一等的产品。尽管政府采购法中也规定了政府采购合同的履行以及供应商的法律责任，但（1）对于合同履行，由于“政府采购合同适用合同法”（第四十三条），而合同法中关于违约等的规定并不适合政府采购这种特殊的合同（如前文所述关于重新采购或重新履约的说明），并不能解决现实中政府采购合同履约质量不高的问题；（2）对供应商法律责任的规定仅限于“（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的”这六种情形，也并不适用于先低价中标，再在履约过程中降低标准的情形。由于大多数的政府采购项目没有充分的时间让供应商重新生产出合格的产品以替代交付，采购方可供使用的对违约的处理不过是没收保证金以及科以违约金等手段，这些不确定的处罚与供应商在一次采购项目中确定的大额收益比起来并不足以杜绝此类现象的发生。再加上中国社会是一个熟人社会，人情、关系等社会文化因素扮演着重要的角色，政府采购部门的工作人员在一般情况下也并不会对违规者进行严重的处罚，这也是供应商敢于先低价中标然后不完全履约的原因之一。

 

　　但为何价低者得的原则在国外可以收到良好的效果呢？其原因之一体现在配套制度的安排上。例如美国的联邦采购条例赋予采购人更多的自由裁量权，在中标后的履约阶段，如果确有必要，采购人可以适当提高价格。这在中国的政府采购法中是没有的。即使抛开规范层面的原因不谈，我想更重要的原因是国外完善的诚信体制，如果一个企业出现低价中标然后违约的情况，其今后的业务必将大受影响而使得几乎没有企业会去冒这个风险。例如在美国的文化中契约即使不承担着宗教意味，也是一个相当重要的道德体系，合同签订后除非双方重新达成一致修改合同，合同就必须履行，违约所带来的道德谴责风险使得现实中违约率相当低。这保证了供应商在投标时会客观地衡量投标内容，而不容易产生盲目的低价竞标的情况。而中国在制度层面尚处在商业信誉与诚信体制尚未完全建立起来的阶段，在道德层面合同也仅仅是关系的建立而非道德的约束，价低者得的原则在中国现今的国情下很难产生在国外的效果。在僧多粥少的政府采购领域，价低者得必然导致供应商们在投标阶段不惜一切代价降低价格，却又在履约时为了自保不得不降低质量。最终，政府采购质量不尽如人意即不可避免。

 

　　由此可见，政府采购的产品质量不好甚至不合格并不必然与腐败有关，而在于我们的政府采购法中有不符合我国国情的方面，并未将政府采购这个外来产物很好地本土化。

 

　　三、四川省政府投资工程建设项目比选程序优势介绍

 

　　在上文所述背景下，四川省人民政府开始试行比选的采购方式。由于法律的制约，比选只在规定限额（招标投标法规定必须采用公开招标的项目的最低投资额）以下即小额政府投资建设工程以及两次招投标失败经批准适用比选的工程以及经省政府同意适用比选的工程中适用。与公开招标相比，比选并未一味地追求低价，而是允许承包商有一定的利润，并且赋予发包方与承包商直接进行谈判的权力，保证谈判过程中双方的要求都能被充分地了解。参加谈判的承包商在规定幅度内报价最低的九名中或所有通过形式审查符合资质要求的承包商中随机抽取。谈判之后，采购人还可以选择承包商在谈判后再次报价的程序，或者直接在谈判后报价，最终按照比选文件确定的标准选定承包商，从而保证了双方的利益，在节约资金与保证质量以及兼顾公平之中找到了平衡点。

 

　　（一）节约资金与保证质量

 

　　虽然比选并不像公开招标那样适用价低者得的标准，但比选的报价有一个限额，即由专门机构通过预算得到的价格上浮一定比例（由规章直接规定）得到一个最高值。在此最高值以上的报价不能被列入接下来的排序名单之中。在限额幅度内，参加比选的承包商的报价由低到高排列，最终确定前九名承包商参加随机抽取比选公告中确定的人数，确定“比选被邀请人”参加谈判。在这九名承包商中产生的最终的承包人的报价同样可以起到节约资金的作用。

 

　　比选与招标相比最大的优势在于其可以在节约资金的基础上最大限度地保证质量。

 

　　因为并非最低价中标，而是符合条件的最低的九名可以获得随机抽取的资格，而在谈判后可以二次报价，承包商便不会一味地报低价。而抽取的过程完全是随机的，与价格无关。如果比选程序有二次报价，比选被邀请人（通过随机抽取最终进入谈判的比选申请人）还可以根据谈判过程中发包人的具体要求以及对发包人做出的承诺修改报价（但不能高于第一次报价，承包商在第一次报价时便会留有余地），以在保证质量的前提下保障自己的收益。

 

　　最后，在最终确定承包人时，最终报价的价格也不是确定标准，而是比选文件中确定的标准。因为通过前一轮的随机抽取，进入谈判以及最终报价的承包商的价格已经被限定在一个较低且合理的水平，发包人完全可以不以价格为标准而以质量为标准来确定最终的人选，从而在节约资金的基础上最大限度地保证质量。

 

　　（二）兼顾公平与防止腐败

 

　　由于比选的申请阶段完全在网上进行，这便使得外地的采购人可以更容易进入本地的政府采购市场，因为其不必花去比当地供应商多得多的精力与财力。而申请阶段之后的随机抽取阶段完全由电脑程序完成，更去掉了采购商基于各种原因倾向于使用当地资源的可能。最终进入谈判的供应商有可能都是外地企业，这更降低了整个采购过程的主观倾向性。并且由于这整个过程在网上进行，供应商之间以及供应商与采购人很可能互不认识甚至分布在天南海北，也降低了他们相互串通的可能。

 

　　（三）其他优势

 

　　除了上述三个优势以外，比选的程序设计还提高了效率，可以被招标程序所借鉴。

 

　　比选程序中的资质审查分两个阶段，在第一个申请阶段，只要求对申请人做形式审查而并不做实质审查，只要通过形式审查的申请人均可成为随机抽取的对象。只有当申请人被确定为被邀请人时才需要对其资质做实质审查。这样，只需要对少数几个被邀请人做实质审查，即要求其提交相关证明文件等，如果在第二阶段实质审查时发现有虚假情况，只需取消此被邀请人的资格，从其他随机抽取对象中重新抽取以补上便可，而不必像现行的招投标程序那样对所有的投标人的资质进行实质审查，大大地提高了效率。这也正是美国的政府采购招投标程序中对资质审查的方式：在评标阶段仅做形式审查或者不审查，只看其是否实质性地响应了招标文件；当确定中标人后才对中标人的资质做实质审查，若其不符合，则将评标排名第二的投标人确定为中标人再做实质审查。

 

　　四、结语

 

　　这也许是一篇缺少学术性、理论性的论文，因为笔者未能找到相关文献，也没有检索到前人研究成果。这也并不一定能称得上是实践性的调查报告，因为它的调查仅局限于一个小城市。但这却是笔者所听到的政府采购实务中基层行政人员最真诚的呼唤。或许它并不能以偏概全，但我相信这些问题真的存在。当人们对政府采购这个如此敏感的话题议论颇多的时候，他们在尽自己的全力履行职责，却遭来本不应属于他们的非议，这是否说明我们该反思制度本身的问题了。

 

　　政府采购在中国也是一个移植的学科，学者们也是习惯于研究欧美的制度，然而这些制度是否适合中国，或者说，是否适合现在的中国？在法律移植的过程中，我们还有哪些问题需要关注？

 

　　此外，在调查中笔者还了解到政府采购的价格在这种“价低者得”的模式下仍然居高不下的一些原因。一是投标者串标，二是在小城市投标人少（根据政府采购法的规定只要不少于三家可），符合条件的投标人就更少，即使是低价中标，其低价也并不一定低于市价。而比选中有关于预算价下浮一定百分比投标的规定，也可被现行的制度所借鉴，以解决“价低者得”时反而价高的悖论。