本案抵押合同是否有效——兼析国家机关能否作为抵押主体及划拨土地能否进行抵押

某市水电局下属的水产良种繁殖场（下称良种场）是市政府成立的试验基地，１９９６年５月，以其使用的国家划拨给水电局用于试验的３．７万平方米土地，为杨某在信用社的贷款１２０万元作抵押担保，与信用社签订了《国有土地使用权抵押合同》，并在国土局办理了土地使用权抵押登记，领取了土地使用权抵押许可证。贷款到期后，杨某无力还款。信用社于１９９８年提起诉讼，主张抵押权。该案于１９９８年审结，法院判决杨某按期还款，逾期未还，以抵押土地作价清偿。

    ２００２年，检察院提起抗诉，该案进入再审。检察院的抗诉理由是，国有土地使有权用于抵押的前提是抵押人依法有权处分。本案抵押物，属于水电局所有，良种厂作为水电局的分支机构，无权将该国有土地使用权进行抵押，故抵押合同无效。债权人信用社未严格审查抵押物的权属和抵押人的主体资格，对抵押合同的无效具有一定过错。经查明，良种厂是水电局下属的不具有法人资格的分支机构。法院认定抗诉机关的抗诉理由成立，抵押合同无效，债权人、债务人、抵押人对此均有过错，根据担保法第五条第二款的规定，各自承担相应的责任。良种厂因为不具有法人资格，根据民法通则第四十三条之规定，其责任由水电局承担。

    案件审理过程中，就该案折射出的国有划拨土地能否用于抵押、国家机关能否作为担保主体的问题引起了激烈的讨论。大多数意见认为：１．担保法没有明令禁止划拨土地抵押，因此，划拨土地可以用于抵押；２．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）明确规定国家机关不得为担保行为，但担保法中只规定国家机关不得提供保证，并没有禁止其它的担保方式。依《解释》第一百三十三条第二款规定，《解释》颁布以前已经终审的案件，不能适用《解释》，只能适用担保法，因此，国家机关进行的除保证之外的担保形式应该是有效的。讨论中，经走访国土部门和信贷部门，了解到它们的认识是划拨土地可以用于抵押，但在行使抵押权时必须首先交纳土地出让金。现实中，它们进行了大量这样的操作，而且大部分都是国家机关以国有划拨土地进行的抵押。

    笔者对以上观点持完全不同的意见：国有划拨土地不能无条件的进行抵押，同时，无论是否适用《解释》，国家机关都不得进行担保行为。这不仅是个抵押行为是否有效的问题，更涉及国有资产的流失。因此，就此现状涉及的法律、法规的理解和适用，笔者做出如下分析。

    一、关于划拨土地能否用于抵押的问题

    关于划拨土地可否由于抵押，涉及了以下３部法律法规：

    （一）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定（以下简称条例）。条例第四章就如何对划拨土地进行抵押作了十分明确具体的规定：１．主体必须为公司、企业、其他经济组织和个人；２．必须履行一定的手续：①审批手续，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；②出让手续，也就是说必须交纳出让金，取得对土地使用权的处分权。可以看出，国家对划拨土地抵押作了十分严格的限制。

    根据土地管理法第五十四条的规定，划拨土地是国家为了行使管理职能、发展公益事业和城市基础设施建设、或者扶持某些重点项目而采取的一种土地使用政策，是国有土地的一种无偿使用形式，因此，国家机关和以公益为目的的事业单位是不能以国家划拨的、用于行使国家职能和发展公益事业的土地，进行转让、出租、抵押活动等商事活动。

    （二）担保法的规定。担保法第三十四条第一款第三项规定“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其它地上定着物”。因为土地取得方式的不同，土地所有者所拥有的权限范围也截然不同，只有以出让方式取得土地使用权的土地使用者才享有处分权，而以划拨方式取得的土地，土地使用者不享有处分权，因此也就不能够进行抵押。担保法第三十六条第二款规定地产抵押房随地走，对国有土地使用权的抵押明确限定为是以出让方式取得的，这也把以划拨方式取得的国有土地使用权的抵押排除在外。

    （三）合同法的规定。对国有划拨土地只有使用权，没有处分权，这对于任何一个划拨土地使用单位以及信贷部门来讲，都应是明知的。如果故意将国家所有的、用于特定用途而划拨使用的土地进行抵押，一旦抵押权实现，损害的将是国家的利益。因此，以国有划拨土地使用权进行抵押而订立的抵押合同是恶意串通、损害国家利益的，按照合同法第五十二条第二款的规定，该合同应是无效的。

    通过以上法律法规规定可以看出，只有特定的主体在履行一定的手续之后，划拨土地才可以用于抵押，但是现实中的大部分做法都是违法违规的，一些单位随意用国有划拨土地使用权进行抵押，造成担保行为的不规范，造成的后果是或者是国家利益遭受损害，或者债权人的担保利益无法实现。

    二、关于国家机关能否作为担保主体的问题

    担保法只规定了国家机关不能为保证人，对其它的担保方式未作限制，《解释》明确禁止国家机关的任何担保行为，但对于《解释》颁布以前已经终审的案件，依《解释》规定不能适用《解释》，只能适用担保法。这样，就出现了法律规定的一个空档，大量的国家机关所为的除保证之外的担保行为没有相关法律约束。司法实践中，许多法官苦于没有法律依据而不能认定担保无效。

    实际上，国家机关任何的担保行为都是商事行为，与其职能不符，都应该予以禁止。关于担保法第八条和第九条强制规定的国家机关不能为保证人，这种禁止是否可以推及到国家机关充当物上保证人，例如出质、抵押等，参与起草《解释》的曹士兵对此曾说：“国家机关不得为保证人，立法本意就是保障国家机关的财产安全，维持其地位的稳定和工作的稳定，……因此，国家机关无论是给债务人提供保证，还是在自己的财产上设定抵押或质押，均与担保法的立法本意不符，其效力在法律上应该予以否定。”因此，无论国家机关进行的是保证、抵押还是质押，一旦担保权实现，受损的都是国家利益，无论是否适用《解释》，都应该以损害国家利益为由认定担保无效。

    三、关于国土局对抵押行为进行登记的性质

    讨论中的另一种观点认为，如果该抵押已经在国土局办理了抵押登记，应视为事先未经审批的瑕疵已经得到事后补救，证明国家土地管理机关已经批准同意，抵押合同因此有效。而且此登记作为一项行政行为，除非国土局主动予以撤销或者通过行政诉讼程序撤销，否则法院无权直接确认该抵押无效。笔者认为这是站不住脚的。

    关于抵押权的设立，担保法规定，不动产和几类特定动产的抵押必须要经过有权机关的登记，抵押行为才生效，抵押权才设立。本案以划拨土地使用权的抵押，就是属于以登记为生效要件的。正是因为我国目前这种由行政机关进行商事行为登记的现状，使人们产生了将登记行为视为行政审批行为的错误认识。

    抵押合同的订立和抵押物登记，是抵押权设定的两个必经程序，抵押物登记是抵押这一民事法律行为成立的组成要件之一，如果把其视为一个民事法律行为之下的行政审批行为，与民事法律行为的自愿合意的特点是根本相悖的。实际上，登记部门在进行抵押物登记的时候，也要进行一定的审查，但是这种审查是为了维护担保行为的安全性、有效性而进行的一种形式上的审查，不带有任何的行政审批行为的色彩。此登记具有备案性质，主要起物权公示作用，一是避免重复抵押，二是使他人知道权利风险的存在，谨慎选择与标的物所有人所发生的法律关系。因此，抵押物的登记不是行政审批行为。    

    划拨土地使用权抵押必须先经审批，这种事前审批的性质与事后登记的性质是完全不同的。因为划拨土地使用权的抵押，涉及国有资产的处分，必须要经过有权国家机关的审查批准，这种审批就是行政行为。因此，事前没有经过审批而进行了抵押物登记，虽然审批主体和登记主体一致，但是因为行为性质不同，登记并不能弥补事前未经审批而擅自处分国有土地使用权的瑕疵。法院可以依法直接否认该抵押行为的效力，而不必经过行政诉讼程序。

杜雪明 曹文艳