从公司治理探讨美国公司监督制度之运作

【正文】
     一、前言
  美国是世界上最早实行股份制公司制度先进国家，亦是最早关注和探讨公司法人治理结构国家，在长期的实践中，逐渐形成和累积极富特色的成熟与完备公司治理结构制度，在立法与实践提供公司制度良好的参照与借鉴 [1]。综观美国公司法的演变，大致可分三个时期，第一、股东会中心主义时期，即股东会掌握着公司经营管理的主要决定权，其权限范围广泛，股东会就是公司，董事会仅是受制于股东会的公司代理机关而已 [2]。第二、董事会中心主义时期，以1899年特拉华州公司法的修改为演变的主要标志，该法将股东会的职权限定对董事的任免权，公司章程的制定、废除和修改权，公司经营重大事项的表决权，以及公司联合或合并的批准权，其它有关公司管理经营权皆赋予董事会来行使。第三、监督中心主义时期，以1984年美国律师协会(The American Bar Association，ABA) 制定「模范商业公司法修订版」( Revised Model Business Corporation Act ) [3]为趋势，赋予董事会享有该法及公司章程规定的公司一切权利，但又加强股东对董事会的监督作用，规定董事的忠实义务(Fiduciary Duty)，尤其独立董事对经营董事之监督制衡之运作。
  
  二、美国公司制度的基本架构
  (一)美国公司制度采单层制
  美国公司治理机关不设监事会，只有股东会和董事会，由股东会选举产生董事组成董事会，董事会融合公司经营与监督两种权能，董事会对有关公司的经营重要事项作出决策，然后委任由部分董事和由董事会聘任的经理负责执行决策。董事会组成包括「经营董事」和「独立董事」，经营董事主要负责经营职能，独立董事主要负责监督职能，即独立董事的职责是提供咨询，监督经营董事及管理阶层的经营活动，故董事会具有自我经营和自我监督的权能。公司法中没有规定须设监事会，美国股份有限公司治理机关构造的基本特征是没有独立的监事会，故公司法学者归类为「单一委员会制」(The One-Tier System)，又称为「单层制」(Single Tier System)、「一元制」、「单轨制」、或「单线型」 [4]。
  (二)确立董事会中心主义
  美国「模范商业公司法修订版」第8·01条规定：「所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述一切均应受公司组织章程中写明的限制与约束」 [5]。该法和特拉华州普通公司法(Delaware General Corporation Law) [6]皆规定股东会的权限有：审核会计表册和董事会报告，选举董事和审计员，分配盈余和宣布股息，审议董事会提议的事项，任命董事，及其它属于股东会职责范围内的事项。股东会是公司的权力机关，股东会的权力限于公司法及章程明文列举的部分，未列举的部分全部都归董事会。换言之，美国公司法虽然规定股东会是公司的最高权力机关，但实质运作上仍然确立董事会中心主义，即由股东会选举产生的董事组成会议体的董事会(Board of Director)，对有关公司的重要事项做出基本意思决策，然后委任由经营董事和由董事会聘任的经理负责执行，亦即由公司最高执行经理或称「首席执行官」(Chief Executive Officer，CEO)为主组成的执行委员会(Executive Committee)和其它委员会执行公司的运作。因董事会对经理的任免有决定权，可直接监督公司经营，故董事会对公司具体经营业务有一定监督制衡的作用 [7]。
  (三)股东监控机制的约束
  美国是一个典型股东主权的国家，股东可以通过董事会控制经营者，如果公司企业经营效率不高，或董事会不能执行监督者的作用，即可透过法人控制的市场解决此问题，其目的是为使企业剩余最大化，此即新古典经济学领域的利润最大化原理，从公司治理结构的角度分析，又称为「外部治理结构」 [8]。
  1、股权高度分散性与流动性 [9]：美国公司主要靠证券市场筹集资金，股票市场非常热络活跃，造成股权容易高度分散与流动，美国个人股东持股较多，比例高达50.2%，因而股权比较分散，美国公司立法规定禁止银行持有工业公司的大额股票，故银行持股比例为零，美国法律限制所有权集中，要求基金管理多样化，故股票流动性很高，所以单独的金融机构持有一个公司股份的比例较低，加之有关制度和法律的限制，促使金融机构成为一个活跃的投资者，所以美国公司的大多数股东实际上很难主动履行股东的权利 [10]。持股的目的就是从股票中获得利润，并不关心公司经营绩效，当公司经营不善时，股东就卖出股票，股东可在股票市场上「用脚投票」，而非「用手投票」，避免自己成为「搭便车」(Free Ride ) [11]的牺牲品，故对公司经营者的监督制衡较少专注着力，而公司经营者往往亦把追求短期利润增加，提高股价上涨，作为迎合股东愿望的首要目标 [12]。故美国法律严格限制股份有限公司股权、债权的集中，意味股东对公司经营的管理与监督十分有限，此即美国公司法设计集经营权与监督权于一身的董事会制度；但并非董事会即可为所欲为，毫无节制。其制衡在于：一、美国股票市场十分热络，公司经营不善，股东可以随时将股票卖掉。二、美国的接管市场亦十分活跃，公司经营不好，其它公司随时将该公司兼并或收购，随之将经营阶层更换。此种外部市场的制衡对于经营阶层的作用十分重大，亦即美国股份有限公司经营绩效的提高绝对离不开外部市场的约束 [13]。
  以股票市场为中心「市场导向型」的美国公司体制，公司控制权市场十分发达，如果股东对公司经营不满时，就会「用脚投票」，迫使公司经营者改善现况；如果公司获利成效仍不大，公司股票价格就会继续下跌，局外人可能就透过市场收购该公司的大部分股票，从而并购该公司，此称为「公司合并」、「恶意收购」、或「敌意收购」(Hostile Takeover) [14]，20世纪80年代此情势频繁发生达到高潮，此制优点在于持续对于绩效不良的经营管理者进行替代的外部威胁，市场机制对公司的这种外部控制有利于以最具经济性的方式来重新配置资源，此不仅有利于股东的最优势利益，亦有利于整个经济的发展。故公司经营不善，即可能被其它公司兼并与收购，进而导致经营管理阶层的更换，故美国股份有限公司经营绩效绝对受外来约束的制衡。
  美国持股者高度的分散性与流动性因此引起股票交易频繁的短期性，导致公司接管与兼并事件频频发生，并购活动对于经营管理阶层具有极为重要的影响，因为实务上公司被并购后，原班经理阶层人员皆被撤换，公司控制权的转手或被并购，替换不称职的经理人员，就能给股东们的投资带来更好的收益。但其缺点是并购过程中的敌意接管做法也可能对公司行为产生不利影响，经理人员的人力资本因此受到损失，因为股份有限公司的正常运转有赖于要求公司治理结构中的各方之间相互信任，如果经理人员有自己很容易或很快被替代的预期，其有可能使公司行为更加短期化。故持股者的短期性投资行为将导致公司经理人员把主要注意力集中在短期性、季节性的利润方面，而不顾公司的长期发展与绩效 [15]。
  2、股权结构以机构持股为主：美国最大的股东是机构投资者(Institutional Investors) [16]，如养老基金、捐赠基金、人寿保险、互助基金、大学基金、信托基金、慈善团体或保险公司等。为适应企业融资之需要，美国非银行的各类金融机构逐渐发达，中介机构持股率上升，个人股东持股率持续下降。机构投资者往往希望握有企业众多股份，能以其所持有股份之实力，制衡公司经营者不当的滥权行为 [17]。
  从收益归属的角度，由于机构投资者的收益或股票的收益不归机构本身，而归属于成千上万的信托受益人、保险客户，虽然他们并不直接拥有股票的所有权，但他们使机构投资者掌握被投资公司股权，影响被投资公司经理人的选择。机构投资者和个人大股东或许都占公司股权的比率很大，但当公司经营不佳时，个人大股东或许就是董事长本身就会直接召开股东大会或董事会，要求修改公司经营战略，改变人事安排，而机构投资者就可能不去直接或间接干预公司运转，而只是改变自己投资股票的组合，卖出该公司的股票，因为机构投资者的客观标准是利润，为了向机构参加者支付收益，例如养老基金机构支付养老金，信托银行机构支付利息与红利。因此机构投资者往往要在股票的股利和其它的证券收益如存款利率、债券利率之间作权衡比较，在股票收益高时就购买股票，在股票收益低时就出卖股票，其根据股息、股价对市场各种股票作权衡比较而购买良性股票，故机构投资者不会长时间的持有一种股票。机构投资者之所以选择买卖股票，而不干预公司营运的另一原因，在于美国有关法律规定，保险公司在任何一个公司所持股票不能超过公司股票总值的5%，养老基金和互助基金不能超过10%，否则就会面临非常不利的纳税待遇，其收入要先缴纳公司税，然后向基金股东分配收入时再纳另一次税。所以纵然一些基金的资产甚至达到几十亿美金，但分散投资在好多家公司，常常在一个特定公司中仅存有限的发言权，不足以对经营管理阶层产生任何压力，除出售股票外，机构投资者没有任何其它现实的手段来表达自己对公司绩效的担心。
  美国机构投资者由于不是公司的「最终所有者」，而只是作为真正出资者的社会公众的机构性代理人，其所关心是企业利润的不断增长和从公司获得股息红利，而不是公司经营状况好坏和实力强弱，如果公司分派利润不厚，极易导致机构投资者进行股票投资的短期性；又由于机构投资者在股市交易中占有主要地位，他们的股票交易势必影响整个股市的股票交易状况 [18]，故机构投资者终将导致公司内部各方面如何增加相互信任，如何提高公司治理效率，进而以巩固股权结构，对抗股票市场争夺公司控制权的竞争压力 [19]。
  (四)股权分散的经营者支配论
  1932年美国学者伯利(A. Berle)和米恩斯(G. Means)提出「经营者支配论」，他们把200家大企业分为五种类型进行股份所有与公司支配关系的调查。结果其中有88家(占全体的44%)属于经营者支配，只有22家企业完全为个人股东控制或个人股东拥有多数股权，显现公司的控制权从股东转向经营者。战后美国经济学家拉纳(R. J. Larner ) 采用伯利与米恩斯的方法，对1963年美国最大的200家非金融公司进行控制权的分类调查，其中167家(占全体的83.5%)是经营者控制型，9家是由法人实体控制，宣称「经营者支配」已经完成。为了检验伯利与米恩斯的结论，许多经济学家亦做类似调查，其中经济学家赫尔曼(E. S. Herman) 在1974年所进行的研究，经营者控制型企业提高到85.4%。随着企业的不断扩大和股权的日益分散而落实该论证，以此标准，经营者控制企业的命题基本成立 [20]。
  (五)首席执行官制度
  美国公司治理实践中，首席执行官(The Chief Executive Officer, 简称CEO)的地位异常突出 [21]，在公司召开董事会时担任会议主席，其实际决定会议的议事日程并向董事会成员提供关于公司营运状况的信息。即美国公司的实际经营是由首席执行官来负责，虽然头衔或有不同，如称为总裁、董事长、总经理，其虽殊途但同归一人，故美国公司外观上虽有董事会集体负责制，但实质上领导机制却体现个人负责制。首席执行官就职之后即随时间而逐渐对董事会产生影响，如指派亲信任重要职位，巩固其领导中心，甚至独立董事亦将受其制约与影响，在实务上，独立董事在董事会决策过程中，通常会支持首席执行官的意见，尤其若对公司业务缺乏了解的独立董事，更难得会与首席执行官产生立场上的重大分歧，首席执行官在公司内部的位置和权力将逐渐向个人化的方向得到强势和巩固，公司董事会的主席(或称董事长)由董事会成员推选出来，大约四分之三以上的美国公司皆由首席执行官兼任，尤其在上市股票公司几乎成为惯例，这种集公司经营阶层领导和董事会领导于一身的职位结合，支撑首席执行官所掌握支配公司的权力，故其最终会掌握公司经营决策中的主导地位 [22]。
  
  三、美国董事会之组织及权限
  美国公司法制赋与董事会拥有极大的权力，董事会是集业务经营与业务监督于一身的机关。董事会是公司经营决策机关，业务执行机关、公司监督机关及对外代表机关。由于董事会是会议体的机关，不能亲自执行经营及监督职权，因此公司设立董事会的附属机关，即董事会可依其决议，设置由几位董事构成之各种专门委员会，分工处理董事会各方面的工作。
  美国各州的公司法对董事会是否有权建立各种委员会采取两种方法，例如特拉华州《普通公司法》第141条第(c)款明确规定董事会有权建立各种委员会，纽约州《公司法》第712条规定公司必须在注册证书中声明董事会有权建立各种委员会，如果董事会认为有必要时，有半数以上董事投票通过，始可建立委员会 [23]。
  美国模范商业公司法第8·25条第(a)款规定：「除公司章程或办事细则另有规定者外，董事会得成立一个或数个委员会，并指派董事会之人员充任之。每一委员会可置二至多名人员，在董事会之指挥下执行委员会会务。」第(b)款规定：「成立委员会及指派委员会成员必须取得下列二者较高者之同意：(1)议决作成时所有董事之过半数同意，或(2)依第8·24条规定所为决议，公司章程或办事细则所要求之董事人数。」故并未限制在董事会下另设委员会之数量，各公司自可视其实际需要，得设置数个专门委员会，尤其在大公司，一般皆设有执行委员会(Executive Committee)、薪酬委员会(Compensation Committee)、任命委员会(Nominating Committee)、监察委员会(Audit Committee)、以及其它具有功能性的委员会等等 [24]。董事会所属委员会的作用是代替董事会行使某些职权，并非完全取代董事会，所以委员会不得代表董事会处理公司的重大问题；为防止委员会篡夺董事会的权力或滥用权力，各州的公司法对委员会的权力皆加以种种限制，例如委员会不得指定填补董事会空缺的人选、不得修改公司章程、不得批准发行或收购本公司的股票、不得批准公司与其它公司合并等等 [25]。
  (一)执行委员会(Executive Committee)
  执行委员会负责执行董事会的决议及公司一般业务的决策，执行委员会通常由公司高级职员的内部董事所组成，包括由董事会任命的总裁、副总裁、秘书、司库以及具体执行公司业务之人员。因此实际上美国董事会的内部经营实行「决策」与「执行」分离，即董事会行使决策权，执行委员会负责执行权，主要负责公司的日常经营管理，亦即是董事会的「常务委员会」，在美国公司里，有些董事是公司内部的主要股东，他们持有相当数量的本公司股票，又在公司里担任重要的管理职务，是公司经营管理的核心，所以这些「经营董事」，或称「内部董事」(Insider Directors)，通常兼任董事会执行委员会的成员。除公司的主要股东兼任的董事外，另一部分董事是在其它公司担任要职，是有名望的企业家，或是德高望重的社会名流，这些「独立董事」，或称「外来董事」(Outsider Directors)，其经验较为丰富，是公司的智囊，当公司遇到重大问题时，通常必须由经营董事与独立董事共同商讨，然后才能定夺。因为独立董事与公司的经营决策者通常比较没有直接利害牵连，处理问题比较没有包袱，比较客观理性，故适合担任其它专门委员会之成员。
  (二)薪酬委员会(Compensation Committee)
  薪酬委员会，又称「补偿委员会」，或「报酬委员会」，主要由独立董事所组成，决定经理和高阶管理人员的报酬，掌握股权期权方案，考虑报酬政策的适当性，批准或推荐有关管理人士的报酬方案；并使高阶管理人员的报酬方案免于因违反忠实义务而被控诉的干扰 [26]。由于独立董事往往只参加公司的重大会议，通常不从公司领取固定的薪酬，至公司开会时才领取象征性的车马费；又因独立董事较不受控于公司经营董事的牵制，在公司扮演比较公平与制衡的角色，由其确定经营董事的薪酬较为适合，可以避免经营董事滥用职权，为自己谋取高薪厚禄的自肥嫌疑。
  1992年美国联邦证券委员会发布规定，公司的薪酬委员会应当向其提交一份涵括下列内容的报告：一、关于公司业务执行人员薪资报酬政策的讨论，包含在何种程度上而以实际工作效果为薪酬确定基准；二、关于向指名的高级职员提供股票期权而作出价格调整的解释和说明；三、关于薪酬委员会成员的真实身份进行披露，并指明其作为公司职员或执行人员、或是与公司存在某些其它关系的成员。此立法理由在加强薪酬委员会在公司法人治理结构中所发挥平衡各方利益、促进资源公平分配作用的有效手段 [27]。
  (三)任命委员会(Nominating Committee)
  任命委员会，又称「提名委员会」，是透过独立董事而为公司提名董事会成员的继任者，以防止公司经营董事直接干预公司董事会的人事安排，因为独立董事不参加公司的日常经营管理，他们与经营董事或兼任公司管理职务的股东通常没有利害牵连，没有裙带关系，故不易卷入公司内部的流派斗争，提名时较为客观公正，唯才适用，较符合公司之利益。在实务上，美国半数以上公司设置此一委员会，通常由一名经营董事和四名独立董事所组成，主要工作是从首席执行官所提议候选人中进行选拔和甄别，在过程中其当然亦有其自己的独立意见，并参酌其所委任顾问的观点。由于首席执行官的推荐向来都是确定董事会人选时最重要之因素，投资者对于首席执行官在董事会任命中所占据的主导地位有所担心，故更期待提名委员会发挥更大的主动性与独立性。
  (四)监察委员会(Audit Committee)
  监察委员会，又称「审计委员会」，其成员主要或全部由独立董事组成，作用在于监督考察，负起对公司风险控管与经营绩效信息正确性与及时性之功能。美国公司立法没有设置监事会之类的专门监督机构。董事会承担监督职能，通常由独立董事组成的监察委员会作为董事会的附属机构，代表董事会行使公司业务与财务的监督权。监察委员会的功能包括：一、监控企业之报导功能(Monitoring the Reporting Function)，以确保内部及外部财务报导体系之质量；二、监控企业之风险管理(Monitoring Risk Management)，以确保公司辨识及管理风险因素之功能是否完善；三、监控企业之审计功能(Monitoring the Audit Function)，以确保企业内部及外部之审计功能 [28]。具体而言，监察委员会之职权有：一、推荐或同意公司的独立审计事务所；二、审查所审计事项和范围；三、审查年度和审计结果，包括审计报告和有关管理信函，以及审查内部控制的适当性，以增强内部审计的作用。因为独立董事既不是公司的主要股东，又不担任管理职务，他们与公司的管理和决策通常没有利害冲突，处于局外人的地位，所以让独立董事参加监察委员会可以对经营董事和内部管理者进行监督，防止经营董事或内部人违法舞弊、弄虚作假。另外独立董事通过监察委员会还可防止公司财务报告的误述 [29]。监察委员会每年召开三次例会，需要时则不定期召开会议，通常情形，公司高层经营管理人员会依照惯例，或应专门的邀请而列席会议，但如果监察委员会主席认为讨论事项应予回避，则有权排除其列席。
  
  四、监察委员会之沿革与权限
  (一)监察委员会之沿革
  美国监察委员会的渊源，早期是由公司自愿设置独立董事组成监察委员会，1930年起美国联邦证券交易管理委员会(Securities and Exchange Commission)，简称「证管会」(SEC)建议公开发行公司采用此制度，1937年美国证管会在处理大型公司粉饰决算弊案事件时，曾依个案要求设置监察委员会，1967年美国公认会计师协会(AICPA)，亦建议必须设置监察委员会 [30]，1972年美国证管会更表示所有的公开公司应设置由独立董事组成的监察委员会，1974年美国证管会要求大公司应该公开有关监察委员会的存在所订定的委任状规则，1977年纽约证券交易所(NYSE)更应美国证管会之要求 [31]，修改其上市规则，规定必须设置由独立董事所组成的监察委员会，并公开所订定委任状规则；亦即正式在上市条件中规定上市公司应自1978年6月30日起设监察委员会，其完全由独立于经理部门外，且与之无任何妨害其独立判断关系存在之董事组成，以确保会计及审计之正确性。事实上在该规则制定前，90%之大公司已自愿设立监察委员会，1991年美国证券交易所(American Stock Exchange)正式规定上市公司至少应有二名独立董事，并须成立监察委员会，其成员之过半数应由独立董事组成，其功能除确保独立董事本身能善尽对公司及股东之信赖责任，避免公司违法或不当之行为外，最重要是法律或法院对独立董事作成之决定，赋予一定之公信力或法律效果，对公司或交易之他方，有一定保护之作用 [32]。
  1994年美国法律协会(American Law Institute , ALI)所公布的「公司治理原则」(Principles of Corporate Governance)中主张，任何股东人数超过2000名，资产额达到1亿美元以上的公开公司，董事会的大多数董事成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系，从而有助于对管理业务的重大问题，可以向董事会提供详细报告 [33]；亦即主张公司董事会过半数应由外部独立人士担任董事，且监察、任命及薪酬等三委员会，其委员应全数由独立董事担任且过半数以上与公司高阶经营者间无重大利害关系的存在 [34]，希望藉由此等外部董事独立、公正的性质，能够有效、客观地监控公司经营者，例如《纽约证券交易所上市规则》第303·00条规定，除要求公司应有二名以上之外部独立董事外，并应设置监察委员会，其委员全数由独立董事组成。
  2002年6月美国纽约证券交易所(NYSE)应证券交易委员会(SEC)的要求，发布修订NYSE公司治理标准，额外增加对于监察委员会成员的要求：第一、如果审计委员会成员同时在三个以上的上市公司的审计委员会任职，上市公司虽没有限制其审计委员会成员可以任职多少审计委员会的数量，在此情况下，董事会必须判断该审计委员会成员同时任职的行为是否会减少其工作能力，董事会并应在年度股东委托书中予以披露。第二、为满足关于监察委员会成员「独立性」的资格要求，除董事酬金以外，监察委员会不能从公司接受任何薪酬或咨询费，由于监察委员会成员需要付出更多的时间，所以其成员的董事酬金一般会合理的高于其它董事的酬金；酬金的形式通常比照给付董事之利得方式，包括现金、股票、或期权 [35]。
  2002年7月30日，美国国会通过总统签署生效关于公司治理与改革的新法案，即《萨班斯—奥克斯利法令》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)。法令的目的是针对补救「安然事件」所造成公司运作的缺陷与漏洞，通过提高公司信息披露的准确性与可靠性，增加对管理阶层的制衡与监督。尤其要求审计委员会必须完全由「独立董事」所组成，审计委员会需要任命审计师，为其发放报酬，并对其进行监督。每个证券发行公司都必须披露审计委员会是否包含至少一个「财务专家」，如果没有，理由何在？该法要求审计委员会从事的所有实质性的审计业务和非审计业务都要事先得到批准，并在公司的定期报告中向投资者披露非审计业务 [36]。
  (二)监察委员会之权限
  美国各州各有其公司法，对于监察委员会的权限并未有明确的规定，因此究竟监察委员会的权限有无其合理的界限，时有争论，美国法律协会提案建议监察委员会的功能如下 [37]：一、推举公司独立董事的候选人；二、审查独立董事的薪酬、监察契约内容及独立性；三、审查担任经营董事兼经理人的选任等事宜；四、提供独立董事与董事会间、以及担任内部经理人与董事间意见传达与沟通的管道；五、审查外部监察结果、监察报告书、独立董事与经营者间的商议、内部监察报告书等事宜；六、审查公司年度财务报表及独立董事的监察证明等事宜；七、检讨有关独立董事与担任经营董事兼经理人就公司内部控制系统的妥当性所为的协议；八、检讨会计的政策方针等事宜。
  2002年美国针对安然公司弊端后遗症之改革，NYSE公司治理标准修正提出更精致与详细之内容，规定每个上市公司的监察委员会都应有书面章程，并记载如下事项：
  第一、监察委员会之目的；应当包括：一、协助董事会监督公司财务报表的完整性、公司是否符合法令规章的要求、公司审计人员的资格与独立性、以及公司内部审计职能和独立审计人员的工作成果。二、准备证券交易委员会要求在公司年度股东委托书中包括监察委员会的报告。
  第二、监察委员会的职责；应当包括：一、聘任或解雇公司独立审计人员，监察委员会必须具有批准所有审计契约费用和条款的权力，以及批准与独立审计人员所有重大非审计契约的权力。二、审查独立审计人员所提交的年份报告，内容包括审计事务所内部质量控制程序及审计事务所与公司之间的关系。三、质询管理阶层与独立审计人员所提出年度审计报表和季度财务报表，包括公司根据「管理阶层对财务状况和营业成绩的讨论与分析」所作出的披露。四、提供公司财务情况与收益信息给社会金融财务分析家和信用评级机构，以免管理阶层恣意放出炒作新闻误导投资大众。五、征询公司外部律师、会计师和其它顾问建议与意见，故监察委员会必须被授予不经董事会的同意即可聘请这些顾问的权力。六、评估公司风险管理有关的政策，故单独、定期与公司管理阶层、内部审计人员、及独立审计人员会面并讨论。七、审查公司任何审计问题，即与独立审计人员一起审查公司的审计问题与难题，诸如对独立审计人员活动或应请求公开信息的范围与限制，管理阶层的重大意见分歧而由审计人员记录或提议并通过帐务调整，就契约和审计事务所向公司所发的「管理」或「内部控制」的审计和会计问题进行交流，以及包括对公司内部审计的职责、预算和人员的讨论。八、汇报董事会，即监察委员会定期向董事会报告，与董事会全体一起审查公司财务报表的质量和完整性，公司遵守法律规章的要求，公司独立审计人员的业绩和独立性，以及内部审计部门的业绩 [38]。
  
  五、独立董事制度的监督运作
  独立董事的概念和制度来自英美法系国家，美国从1930年代提出董事会改造论起，各界即强烈主张应实行独立董事制度，迄今美国各大规模公司，其董事会之多数成员中，率皆为独立董事；自1956年以来，美国纽约证券交易所(NYSE)与联邦证券交易管理委员会(SEC) 扮演重要推波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之《上市审查准则》第303·00条规定，要求上市公司至少必须选任二位独立董事，其后更于1977年修改《上市审议准则》 [39]，1978年美国证管会批准，纽约交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个全由独立董事组成的监察委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系；1989年密执安州《商业公司法》在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该法不仅规定独立董事的标准，同时规定独立董事的任命方法及其特殊权力 [40]。
  20世纪70年代末期美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案，类似的情况在其它市场经济国家亦有发生，因为董事虽然由股东会选举产生，但公司的高层经营管理人员和内部董事总能对董事提名产生影响，使得以高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有公司董事会的控制权，致使董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为，所以如何防止内部人控制与大股东操纵，如何完善董事会职能与结构，从而重建投资人的信心，成为全球企业所关注和需要解决的问题，在此背景下自然产生由董事会引进独立董事之制度 [41]，以强化董事会的职能，确保董事会运作公正、透明的必要性。
  (一)独立董事之意义
  独立董事(Independent Director)，或称「外部董事」(Outside Director) [42]，或称「公益董事」 [43]，是指没有担任公司任何内部行政职务的外聘人士，如教授、学者、专家、公正人士，其享有社会盛名，拥有自己的事业，公司付其薪资，仅是象征性，甚至没有任何报酬，原则上独立董事不会与股东争取私人收益，因为独立董事与经营董事或高级职员没有任何牵连关系而影响其独立监督之判断。
  传统二分法将董事分为「外部董事」和「内部董事」(Inside Director)，外部董事定义为，除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。内部董事则指除董事之职外，与公司还有其它正式关系，尤其是有正式的雇佣契约关系并参与公司日常经营活动的董事。学者Baysinger和Butler另类提出三分法，即「内部董事」(Inside Director)、「关联外部董事」(Affiliated Outside Director)和「独立外部董事」(Independent Outside Director)；内部董事是指「受公司雇佣、具有公司雇员身份，执行公司具体事务的董事，或是公司的离退人员，或是前两类人士的家庭成员和亲属等担任的董事。」关联外部董事是指「那些虽不是公司雇佣的全职雇员，但其与公司存在着某些关联关系的董事，包括与公司有资金借贷关系的投资银行或商业银行人士，公司的律师，公司业务上下游客户的顾问、经理或董事，以及与公司有内部关系的董事。」独立外部董事是指「那些除其具有的董事身份外，与公司无任何其它关联的董事。」 [44]故「外部董事」和「独立董事」在含义上仍有所差别，在二分法中外部董事是依有无「正式关系」来界定其独立性，此种判断较为粗略，尤其对没有「正式关系」但有某种「关联关系」的董事，在二分法中难以区分，而三分法中「关联外部董事」是介于内部董事与外部董事之间的灰色地带，故有学者亦称为「灰色董事」(Gray Director) [45]，其主客观上或多或少影响董事的独立性，故「独立外部董事」充分排除董事与公司间的各种关联关系，确保该董事的独立性 [46]，亦即独立董事其意义的最大特点是其「独立性」。
  (二)独立董事之资格
  美国法律学会于1992年在「公司治理原则」第1·34条中提出，独立董事的独立性必须根据他们与经营董事和管理阶层有无「重要关系」(Significant Relationship) [47]，如果存在下列关系就属于重要的关系：(一)在过去两年内是公司的雇员；(二)是公司业务主管的直系亲属；(三)直接或间接与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；(四)为公司服务的律师事务所或投资银行。故此种标准实际是强调「无利害关系」(Disinterested Relationship) [48]。美国律师协会(ABA)在ABA Guidebook中认为，只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是「独立」，被认为与独立不符的环境和各种关系通常包括：(一)与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭或类似关系；(二)具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系；(三)与公司存在持续的业务或专业联系，不论该联系的意义是否重大，例如公司与银行或公司与律师之间的关系。所以「独立」的意义，主要系指实质意义上与公司、公司经营管理阶层利害关系上的独立，或是无任何直接或间接利害关系的独立 [49]。
  美国证券交易管理委员会规定，与公司具有以下「重要关系」不得被视为独立董事：(一)受雇于公司、或在前两年中曾受雇于公司；(二)有直系亲属在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员；(三)在前两个财政会计年度中的任何一个曾向公司做出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元；(四)在公司创办的一家商业组织中享有权益股本或拥有投票权，或在前两个财政会计年度中的任何一个年度中从这个商业组织得到的商业支付乘上他的权益股本份额超过20万美元；(五)在一家律师事务所担任专业职务，而这家律师事务所前两年中是公司主要的法律查询机构 [50]。故只要是某种关系足以影响董事执行职务之判断，而与公司关联者，均不具有独立董事之资格。
  以1989年密执安州《商业公司法》为例，独立董事的积极资格：第一、独立董事必须由股东会选举产生，不得由董事会任命；第二、股东会和董事会均须指定(designate)某一董事为独立董事，同时该董事若不具备独立的条件时，均可以取消这种指定；第三、为保证独立董事的能力，董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。独立董事的消极资格：即独立董事在过去3年内不得是：第一、本公司或任何关系企业子公司的高级职员或雇员；第二、与本公司或任何关系企业子公司之间从事过10万美元以上的交易，包括金融、法律、或顾问服务之交易；第三、与上述两种人的直系亲属或是其合伙人，或与其之间有业务关系；第四、独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后独立董事可以继续作为董事留任，但丧失其独立董事的资格 [51]。
  1999年美国纳斯达克《市场规则》 [52]具体修订独立董事在担任审计委员会委员时是否具有「独立性」作出规定。如果有存在下列事项，将不认为具有独立性：一、目前和过去三年在公司任职或公司所属机构中任职；二、在上一财政年度中从公司其所属机构接收超过6万美元的报酬，包括董事会服务、退休福利计划和其它报酬；三、在过去三年中有直系家庭成员在公司或其所属机构中任首席执行官；四、在公司建立的营利机构中具有合伙人或控股人地位，或公司在该机构中收取5%以上的年度总收入，或在过去三年中任何一年内，从该机构中收取20万美元以上；五、任职在彼公司的高层管理人员而彼公司的首席执行官又在此公司的薪酬委员会任职 [53]。
  在安然事件后，独立董事被认为在公司治理过程中至关重要，是确保公司有适当的审查与制衡。根据最新的纽约证券交易所《公司治理规则》规定：「除非董事会能够肯定明确独立董事与上市公司之间没有实质性的关系，否则独立董事不满足独立性的要求。」 [54]故2002年6月美国纽约证券交易所(NYSE)发布修订NYSE公司治理标准和信息披露要求，提及「独立董事」之定义，第一、董事要符合「独立」之要求，董事会必须明确判断该董事与上市公司没有实质的关系，即没有与上市公司有关系机构的合伙、股东、或其高级职员，董事会的判断根据必须在公司的年度股东委托书中披露。第二、如果董事现在或过去的五年内与公司或其关联公司的现任或前任审计人员有关联或受其聘任，就不能被认定为「独立的」，除非在上述关系结束后五年。第三、如果董事现在或过去的五年内是兼任董事会的成员，在任期内，该上市公司的首席执行官同时亦在这董事的另一公司薪酬委员会任职，则这董事不能被认定为「独立的」。第四、为判断是否「独立性」，如果董事有下述近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、儿媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成员，该董事必须受五年「冷冻期」规定的限制。第五、董事会可以制定并披露在判断董事独立的详细标准，董事会采纳上述标准，如果独立董事符合该标准并应给予披露，如果独立董事不符合该标准，则应予专门解释其独立性的判断标准 [55]。
  (三)独立董事之职权
  美国模范商业公司法规定独立董事之职权相当模糊，事实上，独立董事应当是不参与公司经营活动，独立董事在董事会开会时的基本两个职权：第一、向经营管理阶层提供建议和咨询；第二、监督经营管理阶层并要求提供信息与解释 [56]。1989年美国密执安州之《商业公司法》规定独立董事的特殊职权包括：(一)由独立董事批准的「自我交易」，法院可以从宽审查；(二)独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；(三)独立董事有权撤销由股东提起的派生诉讼；(四)如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付 [57]。从功能上看美国密执安州的「独立董事」规定，相当接近大陆法系国家(德国除外)的监事会制度 [58]。
  独立董事除担任监察委员会之成员外，由于任命委员会、薪酬委员会以及其它特别委员会之成员，亦大多由独立董事担任，因此独立董事尚具有监督公司重要职员之聘任，评鉴及解任，选任候补董事、参与公司重要经营决策、审查公司重要高阶职员之报酬、监督公司财务状况乃至于评估企业并购及利益相反交易等职权，而得以发挥其它各种附随功能 [59]，例如美国的法规和判例都赋予独立董事组成的委员会可以决定是否提起诉讼 [60]。
  (四)独立董事之功能
  美国公司法理论中，关于独立董事的功能，有两派主流观点，其一认为独立董事是保护股东利益、使股东免受经营管理阶层侵害的保护者，其一认为独立董事是广泛的社会利益的维护者，而往往社会利益与公司利益发生冲突时，例如当公司关闭工厂、解雇工人时，就会期望独立董事站出来，维护社会利益，尽管公司一切合法，但由于见解不同，独立董事的作用功能就不同，故独立董事的功能是介于「代理成本问题」和「社会责任问题」 [61]。尤其是公司代理成本问题，美国公司治理机构的目标之一是降低「代理人成本」(Agency Cost)，因为管理阶层是公司的代理人，代理人成本包括：一是管理阶层所需之费用，因其是受薪阶级，除非兼为股东，否则没有权利享受公司业绩的成果，如果要增加自己收入，就是争取提高薪酬、津贴、福利、应酬费、交通费等。一是利用公司资源，投入自己有间接利益的项目；但经营管理阶层基于诚信原则，不能利用公款参与对自己直接利益的企业，而间接利益是个灰色地带，法律不能堵塞所有漏洞，其便有机可乘。多年来美国商业界、学术界、及司法界皆认为独立董事是解决庞大代理人成本与费用开支问题 [62]，因为独立董事的薪资是象征性，没有任何报酬，不会与股东争取私人利益，又可监督经营董事与管理阶层，实属一举两得之功能 [63]。
  (五)独立董事之市场
  对于独立董事的制衡在于市场约束控制的机能，美国大多数公司独立董事是由其它公司的经理人员或是重要的决策代理人担任；其存在价值主要依据独立董事在先前其它公司作为内部决策经理人员的业绩来衡量，成熟的经理市场就是优秀职业经理人的筛选器，其能保证企业选得到优秀的独立董事。由于市场根据独立董事的业绩给其服务定价，独立董事期望通过其有效的履行董事职位，故向市场表明：第一、他们是决策专家；第二、他们懂得决策控制的重要性；第三、他们能胜任决策控制系统中的重要角色。所以在独立董事市场的作用下，独立董事就有内在激励与诱因，就有维护其作为决策控制专家的社会声望，研究发现独立董事越关心自己在独立董事市场的声誉，其对公司内部管理者的监督就越积极 [64]，独立董事的存在就在其增强董事会作为内部控制机构的职能。实证研究因经营陷入困境而离职的公司董事，在其离职三年内，约有2/3以上的人失去在其它公司的独立董事职位，即那些履职情况较差的独立董事将会受到独立董事市场的惩罚，亦即在本公司业绩较差的高层经理人员，而能够在其它公司充任独立董事的可能性亦较少。故经理市场和独立董事市场共同约束着独立董事的行为，促使独立董事制度的有效运行 [65]。
  
  六、结论
  美国公司之制度，董事会已非业务之执行机关，而成为公司之决策机关，公司业务之运作，多交由公司之高级职员(Officers)执行 [66]。董事会之成员以是否兼任高级职员区分「经营董事」或「独立董事」，所谓「经营董事」，系指投入实质专任的时间于公司、子公司或其它受本公司控制(从属公司)或控制本公司之公司(控制公司)的事务而支领薪酬之董事；而所谓「独立董事」，系指除向公司支领董事薪酬外，未因担任公司、控制公司或被控制公司其它专任职位而受有报酬者属之。原则上系由经营董事实际负责公司业务之执行，而独立董事则为监督公司之经营 [67]。
  独立董事之目的在于确保执行职务之独立性，但其执行效果如何，是否能因为独立于经营董事与管理阶层者之外，就能以客观、公正、冷静之态度，为公司提高经营效率或加强公司业务之监督，赞同意见者大多均肯定其有某程度的经济功能，认为独立董事居多的公司，其公司营运状况较好、获利较高。从统计数字分析，美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，1989年对美国前1000家公司的董事会所作研究结果显示，74%的董事是外来，83%的公司外来董事占多数 [68]，实践证明独立董事制度在市场经济国家是公司治理的一种有效制度 [69]。
  但亦有持不同之见解，反对意见者则认为，实际上一个公司的大多数独立董事常多为其它公司之负责人、董事或总经理，而企业间往往具有牵连关系，因为人同此心，心同此理，人性上常明哲保身，独立董事自然而然成为「人头独立董事」之可能性极高 [70]；而且没有令人信服的证据显示拥有多数独立董事的公司会比没有的公司业绩要好 [71]，在美国有关公司的研究资料显现，引入独立董事制度对提升公司的业绩并末产生任何积极效果。美国学者的相关论述，指出并没有实证表明，董事会越独立，公司的运作就越良好，甚至实证表明恰好相反，即「传统的观点支持着董事会的高度独立性，…但它的实证基础已经摇摇欲坠。」 [72]尽管美国公司界有「独立董事改革浪潮」，独立董事被企业界广泛采用，尤其被上市的股份有限公司所采用，从根本目的看，是为改善公司内部治理机构，增加公司管理效率，最终体现公司经营管理水平和经济效率的增长，但实际上并无证据或经验证明独立董事的引入使得上市公司的治理能力和效率明显改善和提高，独立董事制度亦未被实践证明使股份公司摆脱内部人控制，亦没有发现由独立董事管理的公司会比由经营董事管理的公司更加诚实或更有效率，更无法证明独立董事能够增加公司经济效率或提高公司内部治理制衡意识，设想中独立董事的巨大作用似乎只是神话 [73]！甚至有学者认为，独立董事的存在不仅和公司业绩提高没有直接关联，甚至时而会给公司绩效带来负面影响 [74]。
  惟何以大多数美国公司均接受此制度？美国公司董事会大多由管理阶层所控制，管理阶层为什么还会愿意引进独立董事来监督制衡管理阶层自己本身？第一、独立董事制度是一项「保证机制」(Bonding Device)，公司的代理人(经营董事和管理阶层)，可以藉此向潜在的投资者公开昭示，公司愿意接受有效的监督，吸引广大社会的投资者，可以降低公司的筹资成本，增强竞争力；第二、独立董事制度与美国法院之判决趋势有关，面对股东诉讼时，管理阶层可利用此制度保护自己，即公司管理者利用独立董事的地位，在陷入「自我交易」或「利益冲突」的诉讼时，若得到独立董事的批准，进而可以得到法院的认可，亦即愈来愈多的美国法院在有关经营者之报酬、竞业或与公司交易等利益冲突行为判断中，若该当行为系经过独立董事同意者，则不属无过失责任之忠实义务(Duty of Loyalty)，而代之以过失责任的注意义务(Duty of Care)或经营判断法则(the Business Judgment Rule) [75]]，决定其责任之有无，于此经营者乃有强烈诱因引进独立董事，以减轻本身之经营责任。故独立董事制度免除对于公司经营董事与管理阶层的诉讼威胁，成为防卫与庇佑内部人控制的最佳保护伞。
  

【注释】
[1] 美国公司法是由三个部分组成：第一、由各州的州议会通过，并分别适用于各州的普通公司法，此为美国公司法的主体构成部分；第二、由国会通过的联邦法，包括证券交易法等；第三、由各州及联邦法院在解释上述成文法过程中的大量案例法。请参阅：胡果威着，《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，页5。
[2] 束小江、宗延军，<略论美国公司治理结构制度>，《河北法学》，1999年第6期，页104。
[3] 1984年美国「模范商业公司法修订版」( Revised Model Business Corporation Act )是由1950年的「模范商业公司法」( Model Business Corporation Act )修订而来，这两部公司法并不具有任何法律效力，是由「美国律师协会」( The American Bar Association )起草的「准法律」，总结美国各州的公司法，并代表今后公司法发展的趋势，颇具权威性，因为律师协会是属于民间同业公会性质，并非立法机构，所以模范商业公司法仅供各州的立法机构在制订、修改公司法时的参考，美国大部分州的公司法在很大的程度上采用模范商业公司法为蓝本。
[4] 比较与考察主要市场经济发达国家的有关公司监察机构的法律规定，监察机构的存在方式有两种类型，一种是将经营机构与监察机构合二为一的单线型，另一种是公司经营机构和监察机构互相分离，彼此独立存在的复线型。请参阅：周剑龙，<论股份有限公司经营的内部监督机制---中国公司法发展之前瞻>，《法学评论》(武汉大学)，1995年第1期(总第69期)，页14。
[5] 卞耀武主编，《当代外国公司法》，北京：法律出版社，1995年4月第1版，页49。
[6] 如今在纽约股票交易所上市的公司中，三分之一以上是在特拉华州注册，所以特拉华州享有美国的「公司天堂」之美誉，特拉华州的立法机构和最高法院成为美国现代公司法的主要来源和权威。请参阅：胡果威着，《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，页6。
[7] 毛亚敏着，《公司法比较研究》，北京：中国法制出版社，2001年11月第1版，页150。
[8] 孙丽，<日本型公司治理结构的再评价---以双向式控制为中心>，《日本研究》，第2001年第2期，页8。
[9] 股权高度分散与流动的效应，即每一个股东均无法做到通过有效行使股东权对公司事务的决策起到有意义的影响作用。公司股东是一个高度流动的群体，股东之间缺乏固定密切联系，虽然公司股东在客观上存在共同利益，但从社会心理学的角度看却容易形成「搭便车」的心理预期，即希望通过他人的努力而获得好处。因为渺小个人所持有股份与巨大公司总股本相比，不过是沧海一粟。如果通过自己努力去为全体股东争取利益，不仅具有相当的不确定性，而且会得不偿失。因此股东在实际的选择上就采取「关心公司不如关心股市」，更加实惠的态度。请参阅：方龙喜，<德、美、日股份有限公司治理机制比较>，《当代法学》，2001年第3期，页49。
[10] 姜华未，<美、日公司治理结构的比较分析>，《理论前沿》，2001年第20期，页26。
[11] 「搭便车问题」(Free Ride Problem)，意指即使没有支付成本，亦可自动的享受到团体所提供的服务。因为公司经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些较积极监督经理行为的股东承担，所以单个的股东没有监督公司经营的积极性，同时每个股东都希望其它股东过问公司的经营，并坐享公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。由于「搭便车问题」的存在，公司的经营管理者可以相当自由地去追求特权和享受利益。请参阅：聂德宗，<公司法人治理结构的立法模式及发展趋势>，《法学评论》，2000年第6期，页34。
[12] 段强，<国外公司治理结构比较研究与启示>，《新东方》，第10卷第6期，2001年11月，页33。
[13] 方龙喜，<德、美、日股份有限公司治理机制比较>，《当代法学》，2001年第3期，页51。
[14] 「敌意收购」是指被收购公司(或称目标公司)的管理经营阶层反对收购行动，而给予的称呼，这种收购行动为收购方所带来的一个有利结果是可以降低或者免去「代理人费用」，因为收购成功后目标公司的领导阶层往往发生大的变动，新股东可以撤换意见不同的董事，从而实现通过市场这一外部因素对公司的间接治理。请参阅：冷静，<美日公司法人治理结构之研究>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页152。
[15] 银温泉，<美国、日本和德国的公司治理结构制度比较>，《改革》，1994年第3期，页51。
[16] 美国一百大企业在1987年时只有4家公司，其股权90%掌握在机构投资人手上，但1997年已有40家公司如此情形。机构投资者在美兴起的原因有五：第一、社会财富不断累进增加；第二、战争后长期通货膨胀使得传统固定投资失去吸引力；第三、税制的改变；第四、人寿保险普及使保险公司更多资金投资股市；第五、开放型基金之广设。See Robert W. Hamilton, “Corporate Governance in American 1950-2000: Major Changes But Uncertain Benefits”, in 25 Iowa J. Corp. L., 2000. 请参阅：曾宛如，<股份有限公司经营者报酬结构之分析>，《台大法学论丛》，第30卷第2期，2001年3月，页105。
[17] 黄铭杰，<交叉持股VS公司监控>，《台大法学论丛》，第30卷第1期，2001年1月，页237。
[18] 银温泉，<美国、日本和德国的公司治理结构制度比较>，《改革》，1994年第3期，页50-51。
[19] 冷静，<美日公司法人治理结构之研究>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页156。
[20] 孙丽，<日本型公司治理结构的再评价---以双向式控制为中心>，《日本研究》，第2001年第2期，页7。
[21] 首席执行官的行为，必然对董事会产生重要影响，首席执行官甚至要选择令他称心如意的董事会成员，其必然积极鲸吞蚕食的控制董事会；故由股东选举董事，由董事来监督公司高级职员，再由公司高级职员代表股东经营公司的传统理论被打破，取而代之的是所谓「管理者中心主义」，即由首席执行官(即管理者)来选择董事，而股东则只能按管理者的安排行事。请参阅：唐德华主编，《股份有限公司设立与内部运作法律实务》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，页579。
[22] 冷静，<美日公司法人治理结构之研究>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页157-158。
[23] 胡果威着，《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，页168。
[24] 刘乃竹，《论股份有限公司之内部监控》，东海大学法律学研究所，2001年6月，页115-116。
[25] 胡果威着，《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，页169。
[26] 经营董事或管理阶层掌握公司薪资报酬之职权，又可决定自已之薪酬，即可能涉及利益冲突而被提起控告诉讼，使得其薪酬方案无效，从而在薪酬上避免经营董事和经营管理人员扮演「球员兼裁判」的混乱与滥权。
[27] 冷静，<美日公司法人治理结构之研究>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页163。
[28] 苏裕惠，<由公司监理之角度思考企业价值报导体系之强化，《会计研究月刊》，第193期，2001年12月，页70。
[29] 程宗璋，<证券内幕交易及其法律责任问题研究>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页108。
[30] AICPA, Executive Committee, Statement on Audit Committee of Board of Directors, 124 J. Accountancy 10 (1967)。
[31] 美国证券交易法于1975年修订，赋予美国证管会批准自我管制机构，例如批准纽约证交所上市规则的权力，进而使证管会可以间接影响上市公司治理。请参阅：郭强，<难以安然：刀俎之间的ENRON独立董事>，《经济法学》，2002年7月31日，北大法律信息网，　
　　//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419。
[32] 陈文河，<上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究>，《证交资料》，第456期，2000年4月，页2。
[33] 张开平着，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，页145。
[34] See ALI, Principles of Corporate Governance, Sec. 3A·01, 3A·04, 3A·05。
[35] 凭风译，，
//211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={28BA2CED-B8E7-4E92-8A6F-2CFE86BA4DFA}。
[36] 凭风译，<《萨班斯-奥克斯利法案》中公司治理的新变化>，
//211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={025D037E-374A-AF96-A77D-D16E5DBA3CE8}。
[37] American Law Institute, Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendations, Proposed Final Draft, March 31, 1992。
[38] 凭风译，， //211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={B3705D94-BD07-48FC-991C-A42C731F3694}。
[39] 王志诚，<美国公司经营机关之改造与启发---兼论我国引进外部董事制度之基本课题>，《证券暨期货管理》，第16卷第11期，1998年11月，页10。
[40] 白华、吴春，<美国独立董事在公司治理结构中的作用和启示>，《经济理论与经济管理》，2001年第9期，页52。
[41] 管晓峰，<国情与完善独立董事制度的法理思考>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页96。
[42] 很多学者认为，「独立董事」和「外部董事」在法律含义上并没有什么差别，两个概念可以混用；但亦有人指出，二者在实际意义上还是存在一定差别，前者着眼于价值判断，强调董事与公司之间在商务活动利益上的独立性；而后者则着眼于董事与公司组织本身或经营管理层(内部人)之间的关系。请参阅：杨帆，<论公司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页69。
[43] 余雪明，<投资人保护法研究会---公益(或独立)董事制度之探讨>，《月旦法学杂志》，第42期，1998年11月，页88。
[44] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp.101-104.
[45] 李占猛、杨宏伟，<美国公司独立董事制度研究>，《国外经济》，2000年第4期，页15。
[46] 程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页104。
[47] 郭强，<独立董事制度与公司化中国>，《经济法学》，2002年7月31日，北大法律信息网，
//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465。
[48] 张开平着，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，页147。
[49] 杨帆，<论公司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页69。
[50] 汤欣着，《公司治理与上市公司收购》，北京：中国人民大学出版社，2001年3月第1版，页128。
[51] 谢天仁，《论公开发行公司监察人之现况问题及改进刍议》，中兴大学法律研究所，1993年6月，页97-98。
[52] 纳斯达克于1999年9月提出修订方案，1999年12月14日，全国证券交易委员会批准纳斯达克独立董事和审计委员会的修订方案，修订目的是为加强公司审计委员会的独立性和审计效果，并强化公司审计委员会、独立董事、管理阶层的责任。
[53] 张鸿，<美国和我国香港上市公司的独立董事制度及启示>，《经济纵横》，2001年1月，第57页。
[54] 凭风译，<安然事件后的美国公司治理改革(一) >，//211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={449ADB35-EC78-4DC3-BB81-51908D4C4C5F}。
[55] 凭风译，，//211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={66296007-3632-4A6D-8D8A-028FF3DEC69}。
[56] 唐德华主编，《股份有限公司设立与内部运作法律实务》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，页580。
[57] 孙永祥，<公司外部董事制度研究>，《证券市场导报》，2000年3月，页50。
[58] 陈文河，<上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究>，《证交资料》，第456期，2000年4月，页2。
[59] 王志诚，<美国公司经营机关之改造与启发---兼论我国引进外部董事制度之基本课题>，《证券暨期货管理》，第16卷第11期，1998年11月，页15。
[60] 罗英，<英美上市公司“独立董事制度”辨析>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页122。
[61] 唐纳德C.克拉克(Donald C. Clarke)，罗培新译，<独立董事与中国公司治理---兼评析「关于在上市公司建立董事制度的指导意见」>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页18。
[62] 在20世纪70年代，美国很流行「敌意收购」(Hostile Takeover)，一时成为另类降低代理人费用的办法，敌意收购是指被收购公司的经营领导阶层反对收购行动，因此往往于收购后领导阶层出现大变动，新股东可以把意见不同的董事完全换掉，同时又可免去一大笔代理人费用。这种过程与传统的降低代理人费用方法不同，敌意收购是由市场(外来因素)取代独立董事(内部因素)来间接管治公司。
[63] 刘冠伦，<论美日上市公司管理制度>，《中外法学》(北京大学)，1999年第5期(总65期)，页118。
[64] 马金城，<独立董事制度：国际经验及其借鉴>，《财经问题研究》，第8期(总第225期)，2002年8月，页48。
[65] 白华、吴春，<美国独立董事在公司治理结构中的作用和启示>，《经济理论与经济管理》，2001年第9期，页52。
[66] Officers须依章程之特别规定或由董事会选任，此与一般职员作区分，故将其译之为「高级职员」。美国高级职员通常包括总裁(President)、副总裁(Vice President)、总务主任(The Secretary)、及财务主任(The Treasurer)。请参阅：刘与善，<股份有限公司之经营、监督与控制>，《政大法学评论》，第21期，1981年，页91。
[67] 聂齐桓，《美国公司管理与经营责任立法之研究》，东吴大学法律研究所，1983年6月，页110。
[68] 殷少平，<关于独立董事制度的思考>，《中国证券报》，2001年4月25日，《经济法学、劳动法学》，2001年第7期，页31。
[69] 韩朝炜，<近年证券市场六大名案评析>，《公司法律评论》，2001年卷，顾功耘主编，上海人民出版社，2001年11月第1版，页319。
[70] 王文宇，<投资人保护法研讨会---公益(或独立)董事制度之探讨>，《月旦法学杂志》，第42期，1998年11月，页91。
[71] 鹤 光太郎，<转轨中的日本公司治理结构>，《经济社会体制比较》，第2001年第4 期，页36。
[72] John M. Olin, Independent Directors and the Long-term Performance, Journal of Corporate Law, Vol. 17, 2001. Klein, Firm Performance and Board Committee Structure, Journal of Law and Economics, Vol. 41, 1998, pp.275-303.
[73] 程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，《北京大学金融法研究中心春季论坛暨亚洲公司治理与资本市场监管研讨会论文集》，2002年3月22-23日，页111。
[74] 黄铭杰，<公司监控与监察人制度改革论---超越「独立董事」之迷思>，《台大法学论丛》，第29卷第4期，2000年7月，页187-188。
[75]] 「经营判断法则」又称「商业判断条款」(the Business Judgment Rule)，系衍生自法院实务，美国法律协会综合实务见解给予定义：凡商业判断系基于善意且(1)做成判断之董事或职员并无个人利益涉及其中；(2)对于所做判断之事项有充分之理解达到合理相信该判断在当时之环境下为适当；及(3)理性的相信该判断系基于公司之最大利益。经营判断法则作为限制和减轻董事和经理人员经营责任，其发挥着很有效的庇护作用，即只要董事或经理人员在作出经营决策时尽到合理注意的义务，即使其所作出的决策导致公司遭受重大损失，亦可免除承担责任。See the American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Vol. 1, §4.01, St. Paul, Minn., American Law Institute Publishers, 1994.

杨敏华