罪疑从无原则适用中的冲突问题研究

 1996年修订的刑事诉讼法较旧刑事诉讼法的一个最大不同和进步之处，就在于确立了罪疑从无原则。罪疑从无原则是刑事诉讼中最能体现人权保障精神的无罪推定原则派生出的一个重要原则，对于保障人权、避免冤枉无辜具有重要意义、作用。新的刑事诉讼法实施至今将近十年，罪疑从无原则的适用对提高我国刑事司法领域的人权保障水平起到了十分显著的推动、促进作用，但还存在不少问题，突出表现在：相当一部分司法机关，包括人民检察院和人民法院，不愿或不敢作出或接受罪疑从无判决，而是想方设法规避罪疑从无原则的适用，或者未把罪疑从无判决中的被告人真正看作无罪的人，在国家赔偿等方面产生犹疑。与此同时，我国刑事诉讼、国家赔偿的有关法律和司法解释的规定也与罪疑从无原则相冲突或不配套、不完善，为司法机关规避罪疑从无原则的适用，拒绝对罪疑从无判决中的被告人给予国家赔偿提供了合法理由。这些无疑对全面落实罪疑从无原则，维护刑事被告人合法权益，保障人权构成了极大障碍。彻底清除与罪疑从无原则相悖的立法规定与司法习惯观念、做法，全面落实罪疑从无原则，对于增强司法机关在司法领域保障人权能力意义重大。本文即从全面落实罪疑从无原则，增强司法机关在司法领域人权保障能力入手，分析司法适用及相关法律制度中与罪疑从无原则相冲突或不配套、不完善的问题，并提出一些对策、建议。

    一、法庭审判过程中检察机关补充侦查、撤回起诉问题

　　对于进入法庭审判过程的证据不足的公诉案件，原本被告人可以获得一个证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，从而得到一个明白说法的，但根据刑事诉讼法和“两高”司法解释的规定，检察人员可以向人民法院提出延期审理建议以进行补充侦查从而获取、提交新的证据，或在宣告判决前要求撤回起诉，这种建议、要求通常会得到人民法院的同意、准许，有的人民法院甚至还会主动建议检察机关补充侦查或撤回起诉，从而规避罪疑从无原则的适用。

　　1996年修订的刑事诉讼法取消了原刑事诉讼法关于人民法院认为案件主要事实不清、证据不足，或发现新的事实可以退回人民检察院补充侦查的规定，保留了检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查提出建议的，人民法院可以延期审理的规定，并增加了人民检察院应当在一个月内补充侦查完毕的限制性规定。应当说，根据现行刑事诉讼法的规定，人民法院已不能因“证据不足”而主动将案件退回人民检察院补充侦查。实践中一些人民法院基于原刑事诉讼法规定采取的将案件退回人民检察院补充侦查的习惯做法是错误的。人民法院无权将案件退回检察机关补充侦查的原因在于：公诉案件由检察机关承担指控和证明犯罪的责任，检察机关举证不力的将承受指控犯罪不能成立，被告人被宣判无罪的败诉后果，人民法院作为审判机关应当居中裁判，不能越俎代疱，主动将案件退回检察机关补充侦查以使之能够提供新证据证明被告人犯罪。这里仅有一个例外，就是由于在刑事诉讼中被告人处于弱势，为维护被告人合法权益，人民法院在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。应当注意：这里也仅是主动“建议”而已。

　　关于检察机关提出延期审理建议以进行补充侦查问题，因当前社会公众包括司法机关查明案件事实真相，决不放纵犯罪分子的观念十分强烈，绝大多数人对之持肯定态度。笔者则持反对态度，认为在法庭审判过程中，不应当允许检察机关以事实不清，证据不足为由要求延期审理以进行补充侦查。理由是：其一，在案件起诉到法院之前，公安、检察机关已有较长时间对案件进行侦查，以收集犯罪证据。依照刑事诉讼法第141条规定，检察机关向人民法院提起公诉，必须符合犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究被告人刑事责任的要求。允许检察机关在法庭审判过程中再对案件补充侦查，对“证据不足”采取补救措施，不利于督促检察机关慎重行使公诉权。其二，案件进入审判阶段，就意味着侦查、起诉活动已经终结，允许检察机关对证据不足应由人民法院作出无罪判决的案件补充侦查，将造成诉讼程序的倒退，使罪疑从无原则不能得到落实，使被告人的羁押期限延长，对被告人的人身权利造成较大损害，不利于保障人权。这里也同样存在一个例外，就是对人民法院在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面证据材料，建议人民检察院补充侦查的，人民检察院可提出延期审理建议以进行补充侦查。

　　原刑事诉讼法规定人民法院可以要求人民检察院撤回起诉。1996年修订的刑事诉讼法没有规定检察机关在案件审判过程中有撤回起诉权，仅规定自诉人在宣告判决前，可以撤回自诉。但“两高”的司法解释均对检察机关撤回起诉权作了规定。司法实践中，对已进入法庭审判阶段的公诉案件，人民法院认为证据不足，建议人民检察院撤回起诉以及人民检察院自感证据不足，要求撤回起诉的情况屡有发生。在这种情况下，人民法院、人民检察院不作出或接受罪疑从无判决而是建议或要求撤回起诉的原因何在？人民检察院为的是避免罪疑从无判决的作出给自身带来的“颜面无光”，人民法院则为的是避免承受因宣判无罪可能带来的社会舆论关于放纵犯罪的压力，同时较好处理与公安、检察机关的关系。

　　笔者认为，应取消检察机关对已提起公诉案件的撤回起诉权，人民法院对于公诉案件必须作出判决，不允许检察机关撤回起诉或按撤诉处理。理由一：人民检察院作为公诉机关，提起公诉时应当有确实、充分证据证明被告人应当被追究刑事责任。在案件审理过程中，检察机关应积极提出证据证明被告人有罪，从而达到胜诉目的。如果诉至人民法院后经审理认为无法认定被告人有罪的，应当接受人民法院的裁判，而不是撤回起诉以规避人民法院的无罪判决。人民法院也不应当允许人民检察院撤回起诉，应通过作出有罪、无罪的判决既给被告人一个明确的说法，也对检察机关公诉权的行使正确与否给予一个明确评价，促使检察机关正确履行公诉职责，对公诉权形成制约。允许检察机关撤回起诉或对案件按撤诉处理，使检察机关对证据不足案件作内部处理，不利于提高检察人员责任心，更好履行公诉职责。理由二：人民检察院对本应由人民法院宣告无罪的案件撤回起诉后，有的是对被告人作出了不起诉决定，有的是继续侦查补充新的事实、证据后重新起诉，还有不少案件是采取将被告人取保候审的方式不了了之，对这部分案件的被告人来说，将面临无法洗清罪名的严重后果，精神上要承受巨大的压力，由于没有明确的结论，也无法向办案机关申请国家赔偿。

　　为什么自诉案件自诉人可以撤回自诉，而公诉案件在法庭审判过程中检察机关不能撤回起诉？这是因为自诉权与公诉权不同。自诉权有私权性质，自诉人可以自由处分，例如自诉人可与被告人自行和解，人民法院可对自诉案件进行调解。同时，自诉人无权对被告人采取限制、剥夺人身自由的强制措施，对被告人的重大权益造成侵害。公诉权是公权力，公权力是不能自由处分的，必须依法行使，而且因公诉机关对被告人可采取限制甚至剥夺人身自由的强制措施，对被告人的权利产生重大影响，对公诉权必须加以制约，防止其被不当行使。

　　二、人民检察院依据新的证据重新起诉问题

　　对人民法院以证据不足，指控的犯罪不能成立为由宣告被告人无罪的案件，如果人民检察院发现新的证据能否再对同一案件重新提起公诉，人民法院能否再对该被告人进行审判并作出有罪判决？对此刑事诉讼法没有规定，“两高”的司法解释均给出了肯定答案。大部分司法实践同志及学者持肯定态度，认为根据实事求是，有错必纠的刑事诉讼指导思想以及准确及时惩罚犯罪、决不放纵一个犯罪分子要求，应当允许人民检察院在人民法院作出罪疑从无判决后依据新的证据重新起诉。但也有部分学者反对，理由主要是英美法系国家确立的禁止双重危险规则，在大陆法系国家则被称为一事不再理原则。禁止双重危险规则得到了世界各国的普遍认可，并被规定于联合国《公民权利和政治权利国际公约》中，该公约第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或者宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。” 我国刑事诉讼法虽然没有规定禁止双重危险规则，但已签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，故该公约所规定的禁止双重危险规则应在我国确定。禁止双重危险规则有维护判决既判力和法院权威的考虑，但更重要的是出于限制公权力的行使，保障被追诉人人权的考虑。

　　笔者认为，根据禁止双重危险规则蕴含的人权保障精神，结合我国国情，当前应当允许人民检察院依据新的证据对人民法院已作出罪疑从无判决的案件重新起诉，但要限制重新起诉的案件范围、次数。实际上，禁止双重危险规则在产生和发展的过程中，始终充满着争论，那就是它是否导致放纵犯罪？为在控制犯罪与保障人权之间进行平衡，不少国家对禁止双重危险规则提出了例外。在我国，社会公众包括相当一部分司法人员长期将惩罚犯罪、维护社会稳定视为司法机关进行刑事诉讼的基本任务，直到1996年刑事诉讼法修订后，人权保障思想才逐渐得到人们的接受、认可。这种状况决定了我国当前尚缺乏全面推行禁止双重危险规则的社会基础，体现先进的人权保障思想的禁止双重危险规则的推行必须循序渐进，与社会观念的转变相适应。但同时，如不对检察机关基于同一案件事实依据新的证据进行的重新起诉加以限制，检察机关一旦发现新的证据就可对原证据不足被宣告无罪的被告人重新起诉，又将会使人民法院作出的罪疑从无判决的既判力、权威性遭受破坏，并将会彻底违背禁止双重危险规则体现的人权保障精神。允许司法机关对被告人基于同一案件事实无限重复追诉，一方面将使被告人多次被采取拘留、逮捕等限制、剥夺人身自由的强制措施，肉体上倍受折磨，另一方面，将使被告人正常的生活时时可能被打断，被告人心理上将终日惶惶如惊弓之鸟，丧失安全感、稳定感，人权保障无从谈起。因此，笔者认为，应对检察机关重新起诉权进行限制，限制从两个方面进行，一是限制案件范围，限定为严重犯罪案件，可规定检察机关只能对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的刑事被告人重新起诉；二是限制重新起诉的次数，规定以一次为限，以督促检察机关慎重行使重新起诉权，防止滥用重新起诉权对被告人合法权益造成侵害。

　　三、二审人民法院以“证据不足”为由发回重审问题

　　刑事案件进入二审程序（包括再审案件适用二审程序的情况）后，二审人民法院经审理认为案件事实不清、证据不足的，根据刑事诉讼法第189条规定，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这里，法律赋予二审人民法院以发回重审来替代作出罪疑从无判决的选择。从司法实践来看，二审法院对事实不清、证据不足的案件，直接作出无罪判决的情况很少，将案件发回重审的较为普遍，有的案件竟会被以“事实不清、证据不足”为由反复发回重审，使一个案件拖延多年不能审结，导致超期羁押，对被告人合法权益造成严重侵害。

　　司法实践中二审法院对事实不清、证据不足的案件愿意发回重审，而不是作出罪疑从无判决的原因，主要是两点：一是受追求客观真实及决不放纵犯罪的传统司法观念影响，二审法院希望通过发回重审由一审法院补充调查证据，查明案件事实，排除其中的疑点，或者以确实、充分的证据证明被告人构成犯罪，或者证实被告人并未实施犯罪，而不愿接受一种“是非不明”的模糊状态，不愿对证据不足案件中的被告人作出无罪推定。二是二审法院将发回重审作为推卸责任，回避矛盾的挡箭牌。有些二审法院虽然认为案件事实不清、证据不足应宣告被告人无罪，但考虑到当前社会公众包括一些领导机关、领导同志尚未普遍接受无罪推定观念，直接作出罪疑从无判决将承受很大社会压力，特别是社会影响较大、外界干扰较多的案件这种社会压力就更大，为避免将矛盾集中到自身，不愿或不敢作出罪疑从无判决。

　　因证据不足发回重审与无罪推定、罪疑从无原则相违背，近年来，已有学者主张取消“证据不足”这一发回重审理由。笔者也同意这种主张，认为对事实不清、证据不足的案件应由二审法院直接作出罪疑从无判决，而不是发回重审。首先，将证据不足本应宣判无罪的案件发回重审使诉讼程序倒退，二审程序又回到一审程序，办案期限延长，从而导致羁押期限延长，对被告人合法权益造成了严重侵害。由于人民法院自身没有侦查权，难以补充到充足证据，不少一审法院将因证据不足发回重审的案件退回检察机关补充侦查，使本应由二审程序解决的案件又倒转到侦查阶段，一些案件就在退回补充侦查中消化处理，有的降格起诉（指原来作重罪起诉的改作轻罪起诉），有的撤回起诉，有的取保候审不了了之，使案件淡出了人民法院的视野，起诉活动的正确与否不再接受人民法院审判活动的监督检验，被告人从人民法院那里获得一个“罪与非罪”说法的愿望落空。有的一审法院则仍依据原事实、证据作出与原一审判决相同的判决，被告人上诉或检察机关抗诉引发二审程序后二审法院又仍旧以事实不清、证据不足为由发回重审，案件在一审、二审法院之间循环往复，有的长达十多年也难以审结，严重侵权人权。最高人民法院已意识到这种危害，作出了二审法院对事实不清、证据不足的案件只能发回重审一次，严禁多次发回重审的规定。第二，从举证责任（有的又称作证明责任）角度来说，刑事案件由公诉机关、自诉人承担举证责任，人民法院无收集、提供证据证明被告人有罪的责任。公诉机关、自诉人如果不能提供充分证据证明被告人有罪的，就应承受指控犯罪不能成立，被告人被宣告无罪的败诉后果。二审法院希望发回重审由一审法院补充证据查明案件事实不符合举证责任原理，人民法院没有主动补充证据证明案件事实的责任，而且由于人民法院没有侦查取证权，只有对有疑问证据的调查核实权，也使人民法院缺乏补充证据的能力。另一方面，虽然当前我国刑事诉讼法没有规定举证时限制度，但考虑到无限期地允许起诉方举证将使案件事实无法确定，从而使法院判决无法作出，故举证时限最晚也应在一审判决作出前。在案件进入二审程序后，控诉方不能，人民法院也不应要求控诉方补充证据，使“证据不足”的案件变为“证据充分”。也就是说，从举证责任、举证时限理论分析，一审法院、控诉方都不能也不应当补充证据，这样二审法院以证据不足发回重审，希望一审法院查明案件事实就丧失意义，二审法院唯一应做的就是根据罪疑从无原则对证据不足的案件宣判无罪。

　　四、因证据不足留有余地判处死缓或进行其他降格处理问题

　　对证据不足的案件，司法实践中有些司法机关既意识到案件证据存在缺陷，判处有罪可能会冤枉无辜，但又担心宣告无罪会放纵犯罪，特别是将承受较大的社会压力，就采取一种折衷方案，俗称为“降格处理”，即在起诉或量刑上从轻处理。这是“罪疑从有”、“罪疑从轻”观念的外在体现，是与罪疑从无原则相违背的。

    在故意杀人等死刑案件中，降格处理的情况最为突出。死刑案件往往属于在当地有重大影响、社会关注的案件，司法机关基于社会舆论、民愤等压力，通常对证据不足的案件不敢作出无罪判决，但又担心适用死刑立即执行会造成无可挽回的错误，于是对案件降格处理。司法实践中，死缓刑适用的一种较为普遍情形就是：被告人论罪当判处死刑，由于案件证据存在一定缺陷不很扎实，为防人头落地后发现错误无可补救，遂留有余地判处死缓。有的死刑案件，因证据存在的问题较为严重，降格处理的幅度更大，可能被判处无期徒刑甚至有期徒刑。如震动全国的佘祥林冤案，即是由死刑被降格处理为十五年有期徒刑的。

　　应当承认，案件事实有影响定罪的事实与影响量刑的事实之分，前者如犯罪行为、犯罪目的等，后者如中止、未遂、自首、立功等。在定罪事实清楚，有确实、充分的证据证明被告人实施了犯罪行为，只是一些影响量刑的事实缺乏有力证据证明情况下，根据“疑义有利于被告人解释”的人权原则，对被告人从轻处理是恰当的。但是如果证据不足以证明被告人实施了被指控的犯罪，即证明定罪事实的证据不足，则应坚决对被告人宣告无罪，否则就有冤枉无辜，侵犯人权之虞，就是对罪疑从无原则的违背。因此，司法实践中一些司法机关对定罪证据不足的案件，降格处理是错误的，应适用罪疑从无原则，做出不起诉决定、撤销案件决定或宣告无罪判决。

　　五、因证据不足宣告无罪案件的国家赔偿问题

　　因证据不足被宣告无罪的人，是否享受到了一个无罪的人应当享受到的一切？这在国家赔偿问题上可见一斑。对有证据证明被告人无罪的案件给予国家赔偿，司法机关是没有异议的。但对证据不足宣告无罪的案件应否给予国家赔偿，司法机关一直是有争议的。在这个问题上，“两高”作出了不同的司法解释，代表了两种不同意见。最高人民检察院认为，对因证据不足判决无罪或作出不起诉、撤销案件处理的案件，应区别情况进行确认，决定是否赔偿。理由主要是两点。一是我国国家赔偿法确立的赔偿归责原则是违法行使职权原则，案件因证据不足最终被作出无罪判决或不起诉、撤销案件决定，并不表明当初的拘留、逮捕是违法、错误的，检察机关在拘留、逮捕时只要有证据证明有犯罪事实，或有证据证明有犯罪重大嫌疑的，就符合法律规定的拘留、逮捕条件，就不属于违法行使职权。二是案件因证据不足判决无罪或作不起诉、撤销案件处理不等于该公民确实没有实施犯罪，一旦发现了证明该公民有罪的充分有力证据，仍可以对其重新起诉、定罪判刑。最高人民法院则认为，这种情况下无需再行确认，当事人可直接根据不起诉决定、无罪判决等提出国家赔偿申请。

　　笔者同意最高人民法院司法解释意见，即不论判决宣告无罪是依据法律认定被告人无罪还是以证据不足推定被告人无罪，只要判决书已生效，当事人就可以直接根据该无罪判决提出国家赔偿申请，无需再进行确认，区别情况决定是否赔偿。关于这样做的理由，有一位法官同行的论述我深表赞同：“如果因证据不足被宣告无罪的公民，不能依法享有完全无罪公民所享有的全部权利，还要额外加上种种条件限制，那么，疑罪从无原则也就失去其存在的意义。当然，纯粹无罪的公民是根本无罪，是没有瑕疵的无罪。而证据不足被宣告无罪的公民，有被重新起诉、判刑的可能，但重新宣告其有罪同样需要经过法定程序和实体审查予以确定，这种待定有罪的无罪公民，应当在其被重新宣告有罪之前是确定的无罪，享有法律赋予纯粹无罪公民所享有的一切权利。否则，所有因证据不足被宣告无罪的公民，将会长期处于权利享有的不稳定或不确定状态下，如果证明其有罪的证据在其有生之年、甚至永远都无法搜集到的话，那么这些待定有罪的无罪公民，会长期处于有罪和无罪公民的游离状态，公民的合法权利将长期或终生得不到保护，其合法权利将处于空中楼阁被高高挂起，永远是悬念，人权保障就成为空谈。疑罪从无原则实际上或变相地又退回到原来的疑罪从有、疑罪从轻的状态，也违背法治国家的基本要求。” 当前，《国家赔偿法》的修改已提上议事日程，一些专家已建议对侵犯人身自由权的国家赔偿归责原则不应采用现行的违法行使职权原则，而应实行无过错归责原则，即只要最终结果是某公民被宣告无罪，除具有国家免责情形外就应给予国家赔偿。 

　　有的同志担心这样一个问题：以证据不足宣告无罪的公民，如果检察机关发现新的证据重新起诉，法院又判决其有罪的，该公民已取得的赔偿金怎么办？笔者认为，这种情形是能够采取补救措施的，只需将其已经取得的赔偿金予以追回即可。即使可能出现有的被重新定罪者已将赔偿金花掉而无法追回或全部追回的情形，我们也不能据此就否认对证据不足判决无罪的公民应给予国家赔偿。为了全面贯彻罪疑从无原则，保障无罪公民的合法权利，我们要经受一定风险，付出一定代价。当然，如发生以证据不足判决无罪的公民正在申请国家赔偿时，检察机关发现新的证据重新起诉可能认定该公民有罪的情况，应当采取暂时中止国家赔偿案件审理的措施，以避免上述情形的发生。

　　综上，罪疑从无原则适用中的冲突问题的产生，既有传统刑事诉讼观念的影响，又有法律、司法解释不协调、不完善的原因。全面落实罪疑从无原则，提高司法机关在司法领域人权保障能力，一方面要求社会公众包括司法机关、司法人员增强保障人权的法律意识，树立无罪推定、罪疑从无的观念，另一方面要求立法者、司法解释制定者仔细审视现行立法、司法解释规定，作好相关制度的协调、完善工作。

作者：刘叶静