加拿大对中国紧固件征收反倾销和反补贴税案及其警示（下）

　　《中国入世议定书》第15条规定了世界贸易组织其他成员对中国出口产品反倾销或反补贴时在中国企业没有做出相反证明时，进口国当局可以使用替代国来计算中国产品的正常价值。这一做法，是建立在中国是非市场经济的假设之上的。这一规定被视为对中国产品的歧视性规定。中国入世后，中国政府即努力消除这一条款可能带来的不利影响。在与其他相关国家进行会谈时，争取其他国家完全认可中国的市场经济地位。其主导思想是其他国家在对中国产品的在反倾销调查中不使用替代国的做法，而按照中国企业的实际成本来计算正常价值。　

　　对于政府的这一做法，也存在不同的意见。对非市场经济国家，按照美国法院最早确立的判例，由于企业和国家不分，无法使用反补贴措施。这样如果其他国家认可了中国的市场经济地位，则可能对中国产品采取反补贴措施。相对于反倾销措施来说，对于反补贴措施，无论是中国政府还是中国企业，乃至研究部门和执业律师，都缺乏充分的认识和准备。其后果可能比反倾销调查中采取替代国做法更严重。　

　　就在上述不同意见难分伯仲之时，加拿大率先对中国出口产品开始了反倾销调查和反补贴调查。这一举措使上述市场经济地位之争失去了意义。纵观CBSA和CIT-r对本案所作的裁定，根本没有提到中国的市场经济地位问题。　

　　因而剩下的问题不是是否可能被反补贴，而是如何应对反补贴了。　

　　（二）经济特区政策面临挑战　

　　中国入世之前，经济特区就面临着何去何从的问题。特区的存在，原本是相对于其他地方没有开放或开放程度不够而存在的政策上的特殊。中国入世承诺，在全国范围内统一实施法律与政策。《中国入世议定书》将特区政策严格限制在特区之内。但与此同时，国内也存在“特区更特”的主张。加拿大对华反补贴案，为解决这一问题提供了新的思考角度。　

　　世界贸易组织《补贴与反补贴协议》对补贴划分为两类，适用不同的纪律。一类是禁止性补贴，包括出口补贴和进口替代补贴，这类补贴本身就是不允许的。另一类是可诉补贴，这类补贴是允许存在的，但如果接受补贴的企业出口产品，则在对进口国国内产业造成损害的情况下，进口国可以采取反补贴措施。我国经济特区、经济技术开发区的特殊优惠政策，无疑对特区内的企业提供了补贴，企业享有该补贴所产生的利益。因而，在补贴的认定上，是不存在问题的。本案中CBSA直接认定反补贴存在。　

　　仅仅补贴存在本身，还不构成对世界贸易组织补贴规则的违反。只有在补贴是专向性补贴时，即仅仅某一企业或某些企业、某一产业或某些产业接受补贴时，这类补贴才受到约束。反观中国特区政策，尽管可能对特区内的企业是相同的，没有差别之分，但如果将特区内企业与特区外企业比较时，这种专向性就非常明显了。这样，只要证明损害因素存在.进口国采取反补贴措施的所有条件都具备了。　

　　（三）中国外资企业优惠政策面临检讨　

　　本案中，外商投资企业所享有的优惠政策、所得税减免优惠待遇、再投资优惠待遇，都被认定为构成了反补贴措施意义的专向性补贴。如果这种优惠政策的结果是为产品进口国征收反补贴税提供依据，则这种政策亦需要检讨。　

　　与外资企业的优惠政策相联系，中国目前实施的赤裸裸的出口导向政策，政府采取财政措施扶持优势产业的政策，都与扩大出口联系在一起。而出口必然可能影响到进口国的国内产业。如何采取对所有企业一视同仁的政策，如何提高公共设施的供给以满足各类企业的公平需求，这是政府需要解决的问题。　

　　无庸讳言，各国政府都利用各种各样的补贴政策促进经济的发展，保持特定企业、特定地区的利益。但这种政策应注意手段和方法，应注意利益的平衡。同时应当注意区别法律上的补贴和事实上的补贴的差别，注意政府直接补贴与间接补贴的不同。本案中CBSA如此轻易认定补贴的存在，除了其他因素外，与中国法律法规明确规定对特定地区、特定企业提供优惠有着密切的关系。　

　　（四）政府对反补贴调查的积极参与　

　　补贴与倾销不同。补贴是政府行为，倾销是企业行为。所以作为调整成员政府行为的世界贸易组织规则，只调整反倾销措施，规范倾销本身，在反倾销调查中，出口国政府不是这一程序的一方当事人，甚至也不是这一程序的利害关系方。对于补贴，世界贸易组织规则即规范补贴本身，也规范反补贴措施。提供补贴的政府，是反补贴调查程序的重要当事方之一。这就需要出口国政府的积极参与。　

　　本案对大陆产品与台湾产品的补贴调查做出截然不同的裁定，主要是由于我国现有的补贴政策政出多门，缺乏一个统一的统计、信息和制度。这就造成了相关部门缺乏对补贴实际状况的了解。财政部、国家发改委、国资委等，掌握了多个补贴资源，提供了多少数额的补贴，哪些企业实际接受了这些补贴，可能这些部门在短时间内也无法给出确切的答复。可以设想，作为反补贴调查程序一方的商务部，如何能够提供进口国反补贴当局所要求的信息。相对说来，我国的反倾销机制中已经初步确立了相关机构的协调机制。而在反补贴程序中，由于缺乏经验，缺乏制度和引导，有关部门之间或多或少地存在不配合之处。这必然影响到我国政府对反补贴调查程序的积极、充分的参与，最终影响到反补贴调查的结果。　

　　但这中间也存在一个困惑和两难。一方面，我们正在努力建立透明政府，世界贸易组织规则也要求贸易政策的透明，另一方面如果将我们的补贴政策、补贴规章完全公布，无异于授人以柄。这中间就存在一个程度和技巧的问题。根据世界贸易组织确立的实践，从性质上来说，纯粹授权性立法不违反世界贸易组织的规则，强制性立法则可能违反世界贸易组织规则。虽说授权性立法的具体实施也可能违反世界贸易组织规则，但具体实施就需要一个证明的过程，不象强制性立法那样直接成为攻击的目标。另外，从立法颁布到具体适用，存在一个过程，从具体适用到被指控又需要一个过程.中间存在的时间差对于在一定期限内促进特定企业、特定行业的发展是非常关键的。　

　　（五）加拿大法律本身的规定有违反世界贸易组织规则嫌疑　

　　在对中国产品的反补贴调查中，加本大有关机关根据《经济合作与发展组织》的文件将中国视为发展中国家对待，这种做法对中国来说是个利好消息。但其立法中有关“政府”的界定过于宽泛，从而有可能扩大补贴的范围。加拿大法律对政府的定义，　

　　既包括了立法、行政和司法三个方面，也包括了所有层次的政府，甚至还包括了中国的自然村。在对国有企业的处理上，受中国政府直接或间接指示或受中国政府直接或间接控制进行经营的国有企业提供的利益.也被视为是中国政府提供的。这种规定一方面将根据不执行政府职能的一些实体包括进来，另一方面其使用的“间接控制经营”这样模糊的字眼没有提供一个明确的法律标准。这些都对中国政府和中国企业不利。　

　　对于加拿大立法中存在的问题，在加拿大主管机关进行的反补贴调查程序中是无法解决的。主管机关只能执行法律的规定，而不能违反法律的规定。虽然对加拿大反倾销、反补贴主管机关做出的裁定有向法院申诉的可能，但对于执行国家贸易政策的专业机构做出的决定，法院一般会给予应有的林重。同时，法院也只能在有限的范围内解释法律，而不能违背法律的明确规定。法院的法官和反补贴机构的官员基本上持有同样的理念、采取同样的解释方法。因此很难指望在法院诉讼程序中改变反补贴机关的决定。中国境内的某些商会在参与国外反倾销调查的实践中，已经得出了非常明确的结论对反倾销机构做出的决定去法院提起诉讼程序，几乎是劳民伤财，没有实际效果。可以相信，这一结论对反补贴裁定也是适用的。　

　　对立法本身存在的问题，惟一的解决途径是通过世界贸易组织争端解决机构解决。世界贸易组织争端解决机构适用的是世界贸易组织规则，担任审判的人员国籍不同、经验不同、教育背景不同，这都使对国内立法的审查完全不同于国内审查，有可能裁定相关立法违反了世界贸易组织规则，从而要求予以修改、撤销或进行其他方面的调整。中国政府及有关机构应对加拿大立法进行充分的深入研究，结合世界贸易组织规则做出自己的判断。　

　　（六）反倾稍税与反补贴税并用违反了世界贸易组织规则　

　　加拿大政府对中国同一出口产品同时进行反倾销调查和反补贴调查，反倾销税和反补贴税并用，应该认定为违反了世界贸易组织规则。　

　　《关税与贸易总协定》第6条第5款明确规定:“在任何成员境内的产品进口至任何其他成员境内时，不得同时征收反倾销税和反补贴税，补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。”此处所说的“相同情况”应当理解为产品的低价销售。　

　　CBSA在紧固件案之后的木地板案中执法指示中，明确了反倾销税和反补贴税的征收要求，并通过示例的方式说明如何计算反倾销税、反补贴税，应该征收的数额是多少。在其说明和示例中，应征数额是反倾销税和反补贴税二者的总和，而不是反倾销税或反补贴税中的较高数额。。这一做法就使倾销或补贴造成的同一低价遭受了惩罚，而不仅仅是补偿。导致低价销售的原因可能有许多，但销售价格却只有一个，与正常价值的差额也只有一个。补偿额也只能是这一差额。无论是加拿大对华产品反补贴本身，还是加拿大对华产品反倾销和反补贴的具体做法，都对中国出口产品敲响了警钟。虽说加拿大采取措施有其自身的原因，但其做法所造成的影响可能是恶劣的。中国政府及相关部门、企业不得不做好积极应对的准备。