民事检察监督制度研究

[内容摘要]

    目前，有关民事检察监督的讨论非常热烈，众说纷纭，观点不一。其中大部分人认为要加强对法院民事审判活动的监督力度，痛陈我国民事检察监督远远不够，也有相当一部分人对该制度的合理性提出了质疑，认为该制度的存在本身就是一个错误，应当废除或取消。笔者认为两种观点都各有一定道理，但是都有值得商榷的地方，首先全面强化检察院对法院审判活动的监督权，这无疑是让人戴着镣铐跳舞，其结果必定有损法院审判的独立性，从而损害法院审判的权威性，危及司法公正，其次完全否定检察院对民事诉讼的监督也是不足为取的。因为法院在民事诉讼中行使国家审判权力，是权力就要有监督。说到这里似乎是各打五十大板，模棱两可。然而笔者的观点是任何问题及都不能离开问题本身所在的环境去探讨与分析，一项制度的合理性问题也不例外，那就是在我国目前的政治、经济及司法制度下应该肯定民事检察监督制度不能取消，但要合理构建民事检察监督制度使其在检察监督与司法独立间找到一个最佳契合点。

主题词：  民事检察监督   研究  设计 

一、民事检察监督的概述

   （一）民事检察监督的概念及内容

    所谓民事检察监督制度，就是指国家确认的检察机关监督民事法律实施和民事审判活动的民事检察权及其行使民事检察权应遵循的各种法律制度的总称。 民事检察监督制度的基本内容包括：1．民事检察监督组织制度；2．民事检察监督的工作制度，具体包括民事检察监督活动的任务、原则、对象、范围、效果，由此产生的民事检察监督法律关系等；3．民事检察监督的程序制度；4．检察机关对民事法律实施所进行的“一般监督”制度，即检察机关对国家机关、企业（事业）组织、公职人员和公民执行民事法律情况实施监督的法律制度。 

      我国现行的人民法院组织法取消了“一般监督制度”，因此，从法律上讲，我国现行的民事检察监督制度仅指人民检察院对人民法院审判活动的监督制度。[1]

    （二）民事检察监督的法理基础

    民事检察监督制度的存在不是空中楼阁，它的产生与存在有着自身的法理基础，那就是：权力制衡原则。众所周知只要是权力都有腐败的可能，因而权力都应被制衡与监督，正如杰弗逊的一句经典之语“绝对的权力导致绝对的腐败”，在现代社会任何权力都必须有制衡与监督，这已成为共识。在这里我们需要弄清楚一点，那就是权力制衡与监督同审判独立并不是相互排斥的。不能以“审判独立主要表现在行使审判权的专属性和审判机关的审理过程与做出的裁判均不应受到干预为由，主张审判权排斥外在监督”。[2]审判的独立性当然是重要的，但我们不能因此就说独立审判排斥外在监督，审判权作为国家权力应当一视同仁地被监督，不能说其他国家权力可监督，审判权就特殊，就不能监督。“正常监督和不当干预是两回事，审判独立排斥不当干预，但不能排斥正常监督”。[3]

    （三）民事检察监督是现实的必然选择

    1．现实国情所需

    （1）笔者同意一些学者的观点“我国的民事检察监督模式不符合审判独立的基本理念，也与现代意义上的检查机关参与民事诉讼的基本原则和模式相去甚远，但在目前形势下，一方面，涉及国家宪法、法律等基本制度仍未修改，另一方面，现有法官队伍整体素质仍不如人意，诉讼制度尚需完备，法院裁判的公信力在一定程度上尚缺乏社会基础。因此，在一定时期内，在理顺法院、检察院关系的基础上，我国的民事诉讼检查监督制度作为一种转型时期的临时性安排仍能发挥一定的积极作用。”[4]因此在我国的现实情况之下，尤其是中国法官在其受教育程度、专业化水平、法律人格的形成等方面很难达到目前西方国家法官的水平，再加上中国的传统观念以及千百年来形成的熟人社会或者说人情社会都大大影响了案件审理的质量，使违法裁判的可能性也大大增加。当法院由于上述种种原因可能影响司法公正甚至出现错判的时候，就需要一种有力的监督和纠错的机关及其配套的运行机制，而这种责任的承担者自然而然的就是作为我国法律监督机关的人民检察院。(2)“从审判实践来看，凡是由人民法院自身或人民检察院抗诉提起再审程序的，几乎百分之百也都是因当事人向其申诉或反映而提起再审程序的”。[5]可见民事检察监督制度已深入人心，已成为公众申诉、处理社会矛盾、恢复社会公正的一条重要途径。因此，王利明教授曾说过“民事检察抗诉制度是符合中国国情的、保障司法公正的一项重要制度”。[6]

    2．法院裁判具有确定性

    一些学者以“认定案件事实的不确定性”和“适用法律的不确定性”来说明法院裁判的不确定性，以证明审判无错案，无须检察监督。[6]不能否认由于种种原因法院对案件事实的认定和对法律的适用存在某种不确定性。但是案件审理中的不确定性的存在并不能否认其中的确定性，而且在大多数的情况下，客观事实都只有一个，即只有一个唯一正确的答案。也就是说一个案件的事实问题只能有一个结论，只有少数案件的法律适用存在着一定的模糊性。否认案件中事实认定和法的适用的确定性，将陷入怀疑主义的泥潭：真实性是不能发现的，正义是不能实现的。[7]同理没有唯一正确答案并不能说明案件没有错误答案，否认错案的存在岂不是没有了是非观念，那整个社会秩序岂不是要面临崩溃？

    3．民事诉讼中对抗存在不平等性

    首先我国的民事诉讼不是典型的对抗制诉讼，且我国现有的诉讼制度仍保留了较浓的职权主义色彩，突出表现在法官可以依职权主动调查收集证据，法官在庭前可以进行实质性审理还有审判委员会讨论定案的方式完全排除了当事人的参与。由于这些原因诉讼过程不仅仅是当事人间举证质证和辩论的过程，当事人的平等对抗当然也是不完全的。而且我们知道英美法系的平等对抗制度要求当事人对结果承担所有责任。只要程序正当，任何结果都应当承受，也就是说，只要程序正当，结果即使不符合实质正义的要求，当事人也得承受这种结果。然而在我国的传统观念或者说目前民众的观念中，正义首先要求实质正义，程序正义处于第二位的。所以我国的民事诉讼程序不是也不应当是完全的对抗制。再如社会上的一些弱势群体参与诉讼，他们一开始就处于不平等的对抗之中。因而我国民事诉讼中对抗本身就存在不平等性。因而需要检察监督制度的存在以保障当事人之间的真正平等对抗。

    二、我国民事检察监督制度的立法现状及缺陷

    （一）立法现状

    我国目前关于民事检察监督的立法主要体现在三个方面：

    1．《宪法》及《人民检察院组织法》的规定

    我国宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而以根本大法的形式确立了检察院是国家的法律监督机关。以及，《人民检察院组织法》第5条也明确规定：“各级人民检察院对于人民检察院的审判活动是否合法，实行监督。”这些法律规定构成了民事检察监督得以产生和发展的根本和基础。

    2．《中华人民共和国民事诉讼法》的规定

    我国民事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”又在分则第185条至188条中具体规定检察机关对民事审判活动法律监督的方式、方法与操作程序。其中185条明确规定了检察机关的抗诉权及抗诉条件；另外三条则简单地规定了人民法院接到抗诉后应当依法再审、检察院提出抗诉应当以书面形式进行以及人民法院因抗诉而再审时应当通知人民检察院派员出庭等内容。这是目前立法中对民事检察监督最直接、最明确、也是仅有的五条规定。

    3．司法解释的有关规定

    为了保证检察机关在民事检察监督工作中进一步有章可循，更好地开展工作，最高人民检察院检察委员会在1992年4月18日通过的《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》(下称《暂行规定》)成为司法实践中检察机关借以履行民事检察监督职责、办理民事抗诉案件的具体参照依据。但由于《暂行规定》对一些问题的规定得不到法院的认同与配合，因而在实际操作中难以发挥其应有的效果。如《暂行规定》第5条和第11条分别规定检察监督对自行立案又向原法院调取审判案卷的权力，以及出席法庭时有参加法庭调查的权力。然而在实际操作中，这两项权力总是被人民法院以“于法无据”为由不予认可，因而《暂行规定》对于这两项权力的规定自然成了一纸空文。2001年10月11日最高人民检察院又出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《新办案规则》），从而取代了《暂行规定》成为今后一个时期民事检察监督的操作规范。《新办案规则》取消了检察机关出席因抗诉而再审法庭时参加法庭调查的权力，但仍保留向原审法院调取卷宗的权力，因此在调取卷宗的问题上还要继续争取人民法院的认同与配合。但不管怎么说，不论是《暂行规定》还是《新办案规则》都只能算作检察机关单方制定的检察司法解释，不能属于立法的范畴。

    （二）现行民事检察监督立法的缺陷

    1．监督方式单一，监督时序滞后

    《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。人民检察院对人民法院审判活动的法律监督，是对人民法院的所有监督形式中最具权威的一种监督形式。就法律监督的方法或途径而言，民事诉讼法将人民检察院的民事检察监督手段仅确定为按照审判监督程序提起抗诉一种。除此之外，别无其他的监督方式，使检察院即使发现了在审判之前的行为和审判活动中存在错误也无法通过其他途径及时进行监督、纠正。“这不仅与许多国家的立法才存在差距，与我国建国初期的立法也是一种倒退”。[8]正因如此，在实践中极大地束缚了检察机关的手脚，使其法律监督职能不能得到应有的发挥，当然无法取得立法者原希望得到的效果，自然对民事诉讼相关活动的监督也就形同虚设。

如前文所述，民事诉讼法将人民检察院的民事检察监督手段仅确定为按照审判监督程序提起抗诉一种，这样规定使得监督方式单一的同时，必然也造成监督的滞后，因为这样的监督方式只能在发生法律效力的民事裁定、民事判决上找到突破口。也就是说检察机关行使检察监督的时间一定在相关裁判发生法律效力之后，那么对未发生法律效力的裁判以及未进入诉讼程序的民事法律行为，检察机关即使发现了确实存在的错误也不能通过法律手段进行监督，而只能等到在当事人将案件诉至法院，法院做出的裁判发生法律效力之后才能提起抗诉。“这决定了人民检察院无法通过多种渠道去实行对审判活动的监督和控制，整个民事检察监督活动处于滞后、弥补、被动的局面。”[9]这就使得民事诉讼过程中种种违法行为和一些严重违反诉讼程序的行为无法让检察机关及时进行监督，削弱了检察机关的监督权。如在一些民事案件中，检察机关在法院审理过程中就发现办案法官有联合一方当事人徇私舞弊的行为，必定影响案件的公正审理，而对于这种情形，检察机关无权提起抗诉，而只能等做出裁判并生效后再提起抗诉。因此要真正保障民事诉讼程序公正，对民事审判过程中严重的违法审理行为进行及时监督是非常必要的。

    2．民事检察监督权缺乏可操作的具体程序

    我国民事诉讼法规定了仅有的一种监督方式——抗诉。然而连这一仅有的监督方式的具体操作程序也残缺不全，过于原则，以致实践中难以操作。主要体现在以下几个方面：

    (1)按照民事诉讼法的规定，审判监督程序的提起方式有三种：一是法院自行提起；二是人民检察院通过抗诉提起；三是人民法院基于当事人申请再审所提起。可知，现行立法除规定人民法院可自行提起审判监督程序外，还规定了法院可以基于当事人不服生效判决在两年之内提出的再审申请而启动再审。然而现行立法在规定检察机关有权对发现的错误生效裁判提出抗诉，引起再审的同时，却遗漏了检察机关基于当事人的申诉而提出抗诉，引起再审的情形，以及有关当事人申诉程序和期限的规定，这是立法的一大疏忽。实际上，在实践中检察机关办理的相当一部分抗诉案件都源于一方当事人的申诉。因为在司法实践中法院没有义务也不可能把所有生效判决都报送给检察机关由其审查监督，再说检察机关也没有足够的精力和时间对法院的所有生效判决予以实质性审查，就连程序意义上的审查也难以做到。也就是说完全寄希望检察机关通过自行发现错误裁判来提起抗诉是不现实的，相反当事人对生效判决的申诉恰好为检察机关发现错案，提出抗诉提供了方便。基于当事人的申诉而建立起来的抗诉制度，主要是因为检察机关能力所限还有受“私法自治”等民事法律原则所限。当然也不能完全排除检察机关可以对个别自行发现的错案提出抗诉的权力。当然也应对当事人申诉的次数进行一定的限制，以防止无限制的申诉使生效的裁判处于一种不稳定的状态。

    (2)检察机关应向哪一级人民法院提出抗诉存在不同的理解。最高人民法院在（1999）第41号文件中规定，原则上应向做出生效判决的人民法院提出抗诉。而最高人民检察院在《民事行政审判监督程序抗诉案件办案规则》第44条规定：“抗诉应当由有抗诉管辖权的人民检察院向同级人民法院提出。”显然两院的解释是截然不同的，在实际运用中各按各的处理很容易就产生矛盾。依照我国《民事诉讼法》第185条的规定，最高人民法院对各级人民法院生效的错误判决和裁定，应当依法提起抗诉。我们据此可理解为只有最高人民检察院可以向同级人民法院提起抗诉，而地方各级检察院只能向下级人民法院提起抗诉，没有向同级法院抗诉的权力，基层人民检察院当然就没有抗诉权了。这种方式存在很大弊端：“基层检察院的数量、人数和办案数量都占到全国检察系统的80%以上，它们是检察机关履行宪法赋予的法律监督职责，维护社会公平正义的基本力量。”[10]这种方式无疑是浪费人力又浪费物力，使它们不能有效的进行监督。

    (3)对所抗诉之案件由哪一级法院审理存在不同理解。民事诉讼法规定人民检察院提出抗诉的案件人民法院应当再审，但却没有对抗诉案件由哪一级法院来审理做出明确的规定，使检法两家产生了不同的理解。在司法实践中，人民法院发生的错误裁判均由上一级检察院依《民事诉讼法》第185条之规定向同级人民法院提出抗诉，而受理抗诉案件的同级人民法院指令下级人民法院再审，这就是通常说的“上抗下审”。这种做法很明显不符合审理对应原则。也无法保证重新做出裁判的公正性。

    3．监督范围过窄，职能过小

    尽管我们知道为保证法院的独立审判，检察机关的监督范围不宜过宽，但问题是我国目前的监督范围不是过宽而是过窄。近几年，我国处在社会转型时期，国有资产流失严重，不少关系到公共利益等民事权益得不到司法救济，表明检察机关在民事检察中还没有履行好保护国有财产和公共利益的职能。

只要是关系国有资产和公共利益的案件，检察机关需要高度关注，因为这与普通的民事案件不同，一般民事案件涉及私人利益，一旦出现裁判不公损及当事人的利益，当事人可以上诉和申诉。而在有损国有资产和公共利益的情况下却常常没有人站出来说话，是国有资产大量流失和公共利益受到损害。为此在关系国有资产和公共利益的情况下，即使没有当事人申请，检察员认为生效裁判有错误的，也应当抗诉，以保护公益。事实上，由于双方恶意串通或者其他原因，导致公共利益受损的情况下，当事人不愿、不敢、不能进入诉讼程序，检察员也就不能抗诉。因此在这种情况下就要对当事人进行监督，在不得已的情况下检察机关可以当事人的身份直接进行起诉以保护国有财产和公共利益。因此有必要适当扩大监督范围和扩大其职能。

    4．权限极为有限，导致监督不力

    要使检察机关对民事审判活动依法进行监督，立法就必须赋予检察机关一定的权限，否则监督难以展开，也难以保证抗诉的质量。正因为法律规定过于原则和简单，对检察机关的监督权限规定过少，造成实践中民事检察监督工作开展起来面临重重困难。具体表现在两个方面：一是法院的卷宗难调。检察机关要正确地审查法院的生效裁判是否存在错误，不可能凭空臆断，必须审查法院的原审卷宗，核对原始证据。而现行立法未对检察机关的调取卷宗加以明确，增加了办案的难度。如《民事诉讼法》第185条之规定人民检察院对法院已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现有错误的，应当按照审判监督程序提出抗诉，但却没有规定检察机关可以调取法院卷宗，致使有的法院拒绝检察机关调取卷宗的要求，这必然制约民事检察工作的展开，影响监督的效果，使立法者期望检察机关的外部审判监督力量与法院内部审判监督一道共同维护司法公正的初衷大打折扣。二是缺乏调取相关证据的权力。现行立法没有明确检察机关是否可依职权进行调查取证。在司法实践中，检察机关受理当事人申诉时，为查明民事纠纷的事实真相除了要调取法院卷宗外，还需要进行调查取证，所以检察机关调查取证活动经常遇到困难。虽然在民事诉讼中提供证据的责任最主要由当事人负担，同时诉讼法也明确了在诉讼中当事人凭自己的能力不能获取的，可以请求人民法院调查取证。但是“如果当事人申请法院调查取证而法院不当地拒绝并因此而认定事实错误，从而做出错误才裁判，则检察机关在审查和决定是否抗诉时，可以就法院拒绝取证的范围进行调查取证，并根据调查得到的证据所证明的事实提起抗诉。”[11]总之，检察机关在履行民事抗诉的法律职责时应当拥有一定范围内的调查取证权。

    5．检察监督权带有浓厚的职权性

    我国现行立法在价值上明确了对民事审判活动进行监督的必要性，在原则上赋予人民检察院民事审判活动进行检查监督的权能，也规定了抗诉权行使的条件及行使的一般形式。但是由于对民事检察监督权的行使缺少具体的规范，尤其没能在立法上处理好检察监督权与审判权之间的关系以及检察监督与当事人处分权利之间的关系。这种所谓“宜粗不宜细”的立法使检察监督权具有浓厚的主动性，可能造成监督的随意性。因此在倡导民事检察监督的同时，也要维护审判权的独立和充分尊重当事人的处分权。

    三、国外民事检察监督制度的比较及启示

民事检察监督并不是只存在于中国，事实上从世界范围来看，无论英美法系国家还是大陆法系国家都有对民事诉讼的检察监督。最高人民检察院检察员杨立新把世界各国的民事检察监督制度分为四种立法模式。[12]它们分别是苏俄模式、法国模式、德日模式、英美模式。

    （一）苏俄模式

    在原苏联的民事诉讼立法中，特别强调检察长或者检察院参加民事诉讼的必要性。按照1964年的民事诉讼法典和《苏联各加盟共和国民事诉讼法纲要》都规定，检察长有权参与民事诉讼活动，对民事诉讼活动实施监督。检察长从维护国家利益、社会利益或保护公民的权利和法律保障的利益出发，有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段参加诉讼，可以按照上诉程序提出抗诉，也可以按照审判监督程序提出抗诉。苏联解体后，新颁布的《俄罗斯仲裁法院组织法》规定检察机关对法院的判决有权进行监督，提出抗诉。在越南，民事检察监督方式是非常完整并且确有实效的。越南检察机关设有民事监督局，负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督；检察机关在民事诉讼和行政诉讼中，享有监督权：一是对涉及国家利益或者社会公共利益的案件，检察机关可以起诉；二是法院在立案后，立即通知检察机关，由检察机关决定是否参与本案的诉讼；三是对一审判决认为违反国家法律，有权按照上诉程序提出抗诉；四是对发生法律效力的判决认为确有错误，检察院可以依审判监督程序提出抗诉。

    （二）法国模式

    法国是规定民事诉讼检察监督制度比较早的国家。在法国，检察院作为国家和社会利益的代表，有权按照其民事诉讼法第十三篇的规定作为主当事人（即原告）的身份提起诉讼，也可作为从当事人参与诉讼。按照该法规定，对以下案件法院在处理时应当通报检察院：1.涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护点设置与变更的案件；2.先行终止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其他制裁；涉及法人时，裁判清理或清算程序与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件；3.其他法律规定检察院应当提出意见的所有案件；4.检察院认为应当参加诉讼的其他案件，可以向法院进行了解。在实际操作中，在提起诉讼和参与诉讼中，法官在判决之前征求参与诉讼的共和国检察官的意见，如果检察官认为法院的判决有误，可以提出上诉。应当特别注意的是，法国检察官的职权不仅规定在民事诉讼法中，重要的内容规定在《法国民法典》这部实体法之中。《法国民法典》规定对涉及到人的民事权利的重大事件中，共和国的检察官应当参与这样的民事活动。

    （三）德日模式

    在德国和日本，检察院参与的民事诉讼的范围较窄，但其确定了检察官作为公共利益代表人参加诉讼的制度。德国联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，有权对婚姻无效、雇佣劳动、禁治产等案件提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗告。如《德国民事诉讼法》第633条、第634条规定，检察机关对婚姻无效有提起诉讼、参与诉讼和上诉的权力。对禁治产案件、宣告失踪人死亡案件也有类似的规定。日本民事诉讼程序法规定，对于婚姻案件、收养案件和亲子案件，检察官可以作为当事人提出诉讼。检察官可以列席诉讼，提供事实和证据，对于已判决的案件，检察官可以提出上诉。

    （四）英美模式

    按照英国法律规定，检察长为公益事项参与民事诉讼，强化国家干预，对涉及皇室权益的民事案件、告发诉讼案件、确认婚生和非婚生子女合法身份的案件，以及缠讼案件，检察长有权参加诉讼。在这些案件的诉讼中，检察长是必要的当事人，享有当事人权利。在美国，检察官是政府的代表，代表政府行使诉讼权利，对涉及政府利益的案件和公共利益的案件，提起诉讼、参加诉讼、出席法庭保护政府和公众的利益。依照《美国法典》第28卷第547条规定，检察官在以下几种情况下有起诉权：1.民事案件涉及联邦利益时，检察官可以提出诉讼为联邦政府辩护；2.在税收方面，如纳税人对税务机关、征税官员提起的有关征税或追缴超额税款的诉讼中，检察官可以出庭为税务官员辩护。在后一种情况下，检察官还可以提起诉讼。3.在因联邦政府征用土地而引起的民事诉讼中，检察官可以提起诉讼，并出庭为联邦利益辩护；4.在有关政府确认土地所有权的民事诉讼中，检察官可以代表政府提起诉讼；5.检察官有权对所有因违反反托拉斯法而引起的争议提起诉讼；6.在涉及“国有银行法”的纠纷，如与联邦利益有关或牵涉联邦官员，检察官有权提起并参加诉讼。

    以上检察机关参与民事诉讼的四种模式中，前苏联模式是按“干预学说”建立起的检察机关参与民事诉讼的先行者和典范，因而在这种模式之下，检察机关的权力也最大。“干预学说”产生于抹杀公、私权划分，废除私有制和市场经济主张和鼓励高度集权的计划经济体制下。在此学说基础上建立的制度必然导致公权力干预私权利，限制私人权利和私人契约自由。而法国模式、德日模式和英美模式是按“公益学说”建立的，公益学说产生于强调市场契约自由、私权自治的社会中，其背景为社会化大生产以及社会分工之后，社会需要有超乎一切个体利益至上的机构来维护由于生产力高度发达而日益增多的社会利益。因此，可以说“公益学说”是社会发展的自然产物。[1]改革开放以来，我国已逐渐走向社会主义市场经济制度，因而建立在“干预学说”基础上的苏俄模式已不足为取。相反，以“公益学说”为基础建立我国的民事检察监督制度是比较可取的。

    在以“公益学说”为基础的法国模式、德日模式和英美模式，我们都有很多可以学习和借鉴的地方，但现在笔者站在我国国情的立场上看待这三种模式：首先在英美模式下，“检察机构仅仅是作为普通的当事人参与民事诉讼，人们甚至名义上都不承认美国检察官是法制和公正审判的保护者。”[13]这种理念国人是无法接受的，因为我们的检察机关及其检察官在国人的心中恰恰是正义与公正审判的保护神；其次看德日模式，在这种模式之下，检察机关参与民事诉讼的范围是较窄的，在我国检察机关是法律监督机关，范围较窄，显然不利于检察机关监督工作的展开；最后再看法国模式，此模式下检察机关参与民事诉讼的范围是比较宽的，且检察机关参与民事诉讼有广泛的程序法与实体法的依据，加之法国与我国也都为大陆法系国家，必然法国模式对于我国来说有较多的借鉴之处。

    四、我国民事检察监督制度的完善

    (一)实施民事检察监督的原则

    1．监督立场公正原则

法律要检察机关对人民法院的民事审判活动进行监督，但对民事审判的任何一种监督都不能以牺牲审判权独立行使为成本。为此检察机关的民事检察监督，其立场必须是国家的法律监督职能，只能站在国家法制的立场上，秉公监督。“就是在具体的办案过程中，检察官也不是当事人的代理人，不能站在申诉人的立场上，为一方当事人‘申冤’，这就是检察监督立场的基本内涵。”[6]在司法实践中，尽管检察机关通过监督，纠正了错误判决、裁定，起到了维护一方当事人的合法利益，但是这只是民事检察监督的客观结果，并不是检察机关的直接目的。而检察机关实施民事检察监督的直接目的是维护法制的统一和司法公正，不能站在当事人一方立场，更不能因检察监督而影响法院的独立审判。只有明确这样的立场，监察机关才能公平的履行职责，创建的民事检察监督制度才能被有效地实施。

    2．审查公开原则

    现代司法活动无不要求公开。这对于保持民事检察监督的清正廉洁是非常重要的。监督者的清廉是监督制度正当性的依据，也是监督制度有效发挥的前提。然而我们知道监督也是一种权力，是权力都有导致腐败的可能。“权力发展史一再表明，权力与腐败有着不解之缘，当一种新的权力出现的时候，导致这种权力变异和腐败的可能性也就相伴而来了。总会有人试图用不正当方式影响权力的执掌者，让权力的运作偏离法律设定的轨道。另一方面，权力的执掌者也可能利用公权力来谋取私利。”[14]因此检察监督作为一种权力，我们就必须要认识到它有腐败的危险。正因如此民事检察监督必须实现审查公开，增加审查活动的透明度和公开化，接受当事人和社会公众的监督，以保证自己的司法活动公正、合法。没有公开化，就难以实现检察监督的公正性，也就难以保持其自身的廉洁性。

    3．讲究司法效率原则

    效率原则是现代司法活动的基本原则之一。民事检察监督作为司法活动的一种同样必须遵守这样的原则。这在民事检察监督的程序设计上，在民事检察监督方式上符合效率的原则，那么检察监督就能及时纠正法院违法之处，也能及时防止当事人之间矛盾的扩大，也能减少当事人的诉累。因为民事检察监督是检察机关的职权行为，属于国家行为，因此检察机关在具体工作中，必须讲究效率，减少当事人的负担，更不能增加当事人的负担，不能随意拖延审查时间。同时使违法审判行为及其危害减少和缩小，对其及时进行监督制止时十分必要的。

    4．同级监督原则

    前面已经提到我国目前基层检察院数量和人员都很多，但却没有抗诉权，这一原则要求人民法院的民事审判活动应由同级检察机关实行法律监督，而改变现行民事诉讼中由最高人民检察院和上一级检察院监督的做法，以保证同级，尤其是基层检察机关法律监督权的完整性。

    （二）构建完善的民事检察监督体系

    完善民事检察监督制度的核心是构建民事诉讼检察监督体系。笔者认为完备有效的检察监督体系应包括以下几个方面：

    1．坚持立法现有的监督方式

    民事诉讼法分则规定目前民事检察监督唯一的方式和措施——抗诉。这是人民检察院对生效的民事裁判发现确有错误而提请人民法院对案件再次审理的权力。抗诉能够直接引起人民法院再次审理案件的权力，因此它是人民法院裁判行为或审判结果的一种极为有效的监督手段。从审判监督程序的角度上观察以及从司法实践的效果上看，分则的这一规定还是较为成功的。在构建民事检察监督体系中，对于这种抗诉程序是应当坚持的，当然要总结实践经验，进一步完善它。

    2．创建新的检查监督方式

    近几年的检查监督实践中，检查机关根据实践的需要创造了一些有效的检查监督方式，这就是：（1）检察意见。在检察机关发现同级人民法院的生效判决确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见，建议人民法院再审纠正错误。此种方式符合将矛盾消灭在基层的要求，有利于检察机关同审判机关的合作，避免两家发生矛盾，同时也实现了检察监督的效果，使一个比较成功的监督方式。（2）检察建议。对审判机关在审判中有需要改进的问题，检察机关可以发出检察建议，建议纠正或者改进。（3）纠正违法通知。对于审判机关正在进行中的程序问题，或者审判虽然已经终结，但在程序上确实有问题又不影响实体判决的，检察机关可以通知审判机关予以纠正。（4）起诉。对于影响社会公益的案件，以及侵害不特定的公众利益的案件，人民检察院有权向人民法院提起诉讼，由人民法院依法判决。（5）检察机关参加诉讼。除了自身提起的诉讼外，检查机关参加的案件应限定在涉及国家利益和社会公益、群体性重大利益且已有人起诉的案件；可能涉及一方当事人或双方当事人刑事犯罪的案件，可能涉及审判人员犯罪的案件及权力机关或人民法院要求参加的案件。（6）对司法人员的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行查处，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    3．赋予检察机关调卷及取证权

    前面已提到要使检察机关对民事审判活动依法进行有效的监督立法就必须赋予检察机关一定的权限，这就是调取卷宗与调查取证权。调卷即有权调取、查阅人民法院民事案件的卷宗材料和相关材料；取证权即人民检察院查明相关事实所需要获取有关证据的权力。只有赋予检察机关调取卷宗和调查取证权，才能使其进行有效的抗诉和纠正法院的错误，否则一切无从谈起。

    4．明确民事检察监督的范围

    笔者虽不赞同将民事监督范围过分扩大，但认为适当扩大民事监督的范围是十分必要的，并在此基础上明确民事检察监督的范围。借鉴国外立法的基础上，我国立法应规定以下案件法院在处理时应当通报检察院：（1）涉及当事人一方为弱势群体的案件；（2）涉及国有公司企业，集体企业破产案件；（3）其他法律规定检察院应当提出意见的所有案件；（4）检察院认为应当参加诉讼的其他案件，可以向法院进行了解。明确了民事检察监督的范围，检察机关行使监督权就有法律依据，这样就便于其工作的展开。 

    综上所述，完善的民事检察监督体系，应当包括的内容是以上四个方面。这些方面相互配合，构成完整、严密的民事监督体系。

    （三）具体制度的设计

    1．设立多种监督方式，摆脱单一的监督方式

    关于民事检察监督的方式，前面已经提到，目前检察机关可以通过六种方式对民事案件按实行检察监督。虽然检查监督实践中，检察机关根据实践的需要创造了一些有效的检察监督方式，但笔者认为民事检察监督的常规方式以三种为宜，即起诉、参与诉讼和抗诉。其他一些方式，比如检查意见、检察建议和纠正违法通知宜作为辅助之用，它们可以包含于上述三种方式之中。因为检察院在起诉、抗诉及参与诉讼的过程中都可以提出意见和建议，发出纠正违法通知。

    检察机关提起民事诉讼的监督方式，也称民事公诉，它是检察机关在符合法定条件之下，为了维护社会公益和其他特殊权益，以国家名义提起诉讼，将特定的民事案件提交人民法院审判的制度。民事公诉又有外国的立法例可作参考，也有我国历史上的经验可作借鉴，在理论上也是可行的。当然对检察机关提起民事诉讼的立法设置应当遵循一定的原则。那就是必须符合效率原则，严格限定起诉的范围，起诉的范围不宜过宽，主要是针对国家利益、社会公益受损而又无人或无法提起诉讼法的民事案件，而不宜沿用一些国家对婚姻、亲子等私人领域的事由提起诉讼的做法。要尽量减少检察机关对私法领域的干涉。关于人民检察院起诉的民事案件的类别，可规定为以下几种：（1）在国家作为民事主体的利益受损害时，代表国家起诉。如国有财产受到侵害，管理人怠于保护，此时检察机关就可以当事人的身份起诉；（2）在社会公共利益受到侵害又无特定主体时，代表社会公众起诉。诸如环境污染危及众多公民利益时，此时检察机关可代表公众起诉。还有一点笔者认为在民事公诉案件中，检察机关成为案件当事人，在程序上享有原告的主体资格。作为当事人一方，检查机关不能同时处于监督者地位，因为起诉本身已经是一种监督。笔者赞同有的学者主张的由审判的法院的同级人民代表大会派员出庭进行监督。[15]与此同时，民事公诉案件的判决生效后，检查机关也不能再行抗诉。检察机关参与了案件整个审理过程，可以实施各种程序上的救济手段，行使各种诉讼权利，同级人大又实施着监督，还有审级制度的保障，同时也为了减少检察机关的职权性，所以这样的终审判决没有再提起抗诉的理由。

    检察机关以法律监督身份参与民事诉讼的方式，是一种事中监督。对于有重大影响的民事案件，人民法院可以通知检察院参加案件的审理过程，当事人也可以申请检察院参与诉讼。检察院依当事人申请决定参与诉讼的，法院不得驳回和拒绝，并且参与可以与抗诉两种方式结合起来，事中不能纠正的违法与错误行为，可继续通过抗诉途径予以解决。

    2．完善抗诉启动程序

    人民检察院应根据案件的情况，从维护当事人诉讼地位的平衡和人民法院的既判力作为出发点，并考虑到维护社会公平与正义，对启动抗诉程序进行合理限制。笔者认为对于当事人在裁判生效以前未行使上述权利而在生效以后向上一级人民检察院申请请求其抗诉的，人民法院一般不予受理。因为司法实践中有不少的当事人在上诉期内不上诉，而等法院裁判生效之后直接向检察院申诉。笔者赞同有的学者主张的人民检察院可以借鉴行政程序中听证程序，对于拟抗诉的案件，可组织双方当事人进行抗诉前的听证，听取双方当事人的理由，使得抗诉变得公开、透明，减少不必要的缠诉，节省有限的司法资源，提高司法效率。

    3．确立再审法院为上一级人民法院

    即无论是同级抗诉，还是上级抗诉都应由上级人民法院进行再审。实务中，既有抗诉由同级人民法院再审的，也有指令原审法院再审的。由原法院再审时，提出抗诉的上级检察院便指令下级检察院到庭监督再审。至今为止未形成统一的认识。在这一点上笔者赞成由上级法院再审。主要因为首先抗诉的提起往往由于原审法院未能发现自身的错误裁判，当事人向原审法院申请再审未能奏效而向检察机关申诉的情况下提出的，也就是说是在原法院自行纠正错误的机制已经失灵的情况下提出的；其次有相当部分的错案是因为地方保护主义、办人情案、关系案造成的。即使由原审法院重新组成合议庭再审，也未必能摆脱上述因素的影响；再次原审裁判有些是根据审判委员会决定做出的。在这种情况下，即使同级检察院出庭监督再审，恐怕也难以纠正错误。因此为了纠正原审法院中存在的错误，显然应由上级人民法院再审。

    4．明确检察机关在抗诉案件审理中的地位与职责

    笔者以为检察机关作为法定的监督机关，其性质决定了其只能以监督者或监诉人的身份出席再审法庭参与诉讼活动，而不能积极参与诉讼。在庭审中检察机关积极参与诉讼难免影响法院的独立审判。检察机关的职责只能是监督再审程序是否合法，适用法律是否准确，参照2001年9月30日最高人民检察院《关于人民检察院民事行政抗诉案件规则》第45条，规定检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是：1．宣读抗诉书；2．发表抗诉意见；3．发现庭审违法活动，向再审法庭提出建议。这个规定明确地把检察机关在民事诉讼中定位于监督者或者监诉人。这样定位有两个好处；首先，有利于维护人民法院独立行使审判权，不会因检察机关行使抗诉权而削弱人民法院独立审判的地位；其次有利于诉讼双方当事人权利义务对等，不会出现检察机关偏向任何当事人，从而保证了当事人诉讼地位平等，维护司法公正。

    5．应明确检察院的抗诉期限

    《民事诉讼法》应明确规定国内检察机关行使抗诉的期限为裁判生效后的两年。这样规定的重大意义在于；1.可以促使检察机关在法定期限内及时行使监督权，维护国家社会公共利益和当事人的合法权益。2.避免检察机关监督随意，即使确定法院做出生效裁判的最终法律价值，避免使人民法院生效裁判处于不稳定状态。3.也符合效率原则，节省司法资源，避免诉累。

注  释

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徐州市贾汪区人民法院 郑仰会 马丽萍