免费请吃造成损害 酒楼也应“买单”

2005年12月8日，是林姝经营的酒楼开张的日子。既是为了促销，也是出于庆贺，林姝在当晚免费宴请了100多位亲朋好友。谁知，餐后有17人出现恶心、呕吐、头痛等症状，医院诊断为食物中毒，原因是肉类菜中存在问题。中毒者经抢救虽全部脱险，但治疗费用却达3万多元。

    就该费用的承担，有两种意见。

    第一种意见认为，林姝对所有就餐人员未收取分文费用，属单方赠与行为，不应适用《消费者权益保护法》，无需承担任何责任。

    第二种意见则认为即使白吃，林姝也应对造成的损害全部“买单”。理由是：

　　第一，免费请吃同样属于经营。《反不当竞争法》第二打第三款规定，经营者“是指从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人”。从中可以看出，判断一种行为是否为经营，取决于是否“从事商品经营或者赢利性服务”。从赠与的法律特征看，赠与人虽属无偿，但受赠人也无需付出任何代价或受到赠与人的控制。本案中，林姝开办酒楼，毋容置疑是从事赢利性服务。其宴请亲朋好友的目的之一是为了扩大影响，为了吸引所请亲朋好友日后选择来其酒楼消费，归根到底是为了促销，是出于对从事赢利性服务的铺垫。也就是说，林姝的行为具备了经营的性质，当然属于经营者。至于林姝没有收费、没有从中获取利润，这仅仅是暂时的。某一阶段、某一项目的免费行为并不能否定其整体经营行为的营利性，营利并非等同于即时利益，完全可以是期待利益。更何况经营的构成并不以是否亏损为要件。

　　第二，免费吃请照样属于消费。亲朋好友前往吃请，实质上是接受消费、接受服务，处在消费者的位置。从林姝作为经营者的相对面来说，亲朋好友也只能属于消费者。尽管所有亲朋好友均没有出钱，但由于消费方式的多样性，《消费者权益保护法》中并没有限定只有出资才能成为消费者，关键反映于经营者与接受方的合意。本案中，从林姝发出免费请吃邀请到亲朋好友前往接受免费吃请，表明具有共同的、一致的意思表示，已在二者之间形成了事实上的服务合同关系。服务合同的性质，决定了双方主体只能是经营者和消费者。

　　第三，林姝必须承担赔偿责任。提供免费服务是双向自愿的，但不能把免费服务带来的损害强给接受服务方。一方面，从亲朋好友属消费者角度上看，林姝具有确保他们人身、财产安全的义务，亲朋好友也具有《消费者权益保护法》所规定的一切权利；另一方面，从《民法通则》上看，林姝不能保证食品的安全关造成他人损害，符合侵权损害赔偿的构成要件，因此必须承担赔偿责任。

　　笔者同意第二种意见。

作者：兴国法院 颜梅生