试论格式合同的免责条款

格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的合同或合同条款。不同国家、地区法律关于格式合同的称谓并不统一，在德国称为一般交易条款，英国称为标准合同，法国、美国、日本称为附合合同、附意合同，我国台湾地区称为定型化契约，而《国际商事合同通则》使用的是标准条款，我国《合同法》采用了格式条款的概念。根据受要约人可否要求修改或提出反要约，可进一步将其区分为可协商的格式合同与不可协商的格式合同。我国大多数学者都是比较倾向于把其定义在不可协商（不可修改）的范围内，我国现行立法基本也是采此态度[1]，笔者持此说。格式合同不限于免责条款，但导致不公平后果的通常是免责条款。运用格式合同的主要目的，是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任[2]。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务[3]。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，具有重要的实践意义。

    一、格式合同的免责条款的概念、特征及其分类

    格式合同的免责条款，其定义在学术界有不同的表述：免责条款“是一方当事人在定式合同中提出的旨在免除其合同责任的合同条款。”[4]“是当事人双方在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款。”[5]“是当事人以协议排除或限制其未来责任的条款。”[6]“有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指限制责任的条款。（对此）采广义说。因此，免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。”[7]这些表述分别侧重了免责条款的目的、形态以及对象。

    从立法上看，我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重其责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”可见，我国立法未对格式合同的免责条款的定义作出直接界定。

    综合学者对格式合同条款的定义的不同表述和我国现行立法的相关规定，格式合同的免责条款可定义为：格式合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中本应承担的其未来民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是格式合同的直接规定，也可能通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。[8]这里，作为免 责条款的免除或限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。

    缔结免责条款是合同当事人契约自由的表现。其使用虽有预估经营成本、减少经营风险及促进社会发展等多种功能，但由其本身性质及格式化的特点所决定，也极易给相对人的利益造成不法侵害。因此，有必要对格式的免责条款的特征进行综合分析。一般而言，格式合同的免责条款有以下特征：

    1、免责条款具有约定性，是合同的组成部分。这与法律规定的某些特别免除责任的事由，如不可抗力导致不能履行不同。后者是法定的，而非约定的。因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则其无权援引该免责条款[9]。

    2、免责条款是条款制作人事先拟定的。只有在责任发生前由当事人一方拟定且生效的免责条款才能导致当事人责任的减轻或免除。若是在责任产生以后，当事人之间通过和解协议而减轻责任的，它属于当事人对其权利的处分行为，与达成免责条款有本质的区别。

    3、免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。从理论上讲，区分限责条款与免责条款有一定的意义。一般情况下，各国法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求更为严格，并且对限责条款的解释具有一定的灵活性。由于免责条款和限责条款都是为了排除当事人未来的责任，因此，我国《消费者权益保护法》和《合同法》对这两种条款未作严格区别，一概统称为“免责条款”。

    4、免责条款必须是明示的条款，不允许以默示方式规定，也不得以推定的方式确认其存在。[10]以格式合同方式订入的免责条款，不仅涉及当事人的责任状态，而且其订入没有经过当事人的具体谈判协商而成立，基于民事领域的公平和正义的基本原则，法律对格式合同的免责条款有更严格的要求。

在现实生活中，格式合同免责条款的内容多样。根据不同的标准，可将格式合同的免责条款进行以下的分类：

    首先，根据免责条款是否有效，可分为绝对无效的免责条款、相 对无效的免责条款和有效的免责条款。绝对无效的名责条款是指违反法律强制性规定，或者违反公平、诚实信用、公序良俗原则，法律否定其效力的条款。相对无效的免责条款是指能否变更和撤销的免责条款。我国《合同法》第40条仅规定格式条款可以适用第52、53条关于合同无效的规定，并未规定在显失公平的情况下是否可以适用第54条关于可变更和 可撤销合同的规定。

    其次，根据免责条款排除责任的程度不同，可分为完全免责条款和限制免责条款。完全免责条款旨在完全排除当事人的未来责任。限制免责条款是指当事人对未来发生的责任限制在一定范围内的条款，一般是受损方同意以特定的方式或不超过一定数额的有限赔偿。

    再次，根据免责条款的受要约人可否要求修改或提出反要约，可分为可协商的免责条款与不可协商的免责条款。前者主要指当事人自行制定的标准条款，它可以协商或变更。后者主要指由行业主管部门或垄断组织审定或制定，受要约人无权或客观上不能要求协商或变更的格式合同。我国《合同法》对格式条款作出的是“未与对方协商”的限定，这与“不能协商”是有区别的。

    第四，根据免责条款排除责任的性质不同，可分为排除合同责任的免责条款和排除侵犯责任的免责条款。当事人通过免责条款旨在免除或限制的责任既可能是违约责任，也可能是侵权责任，或者二者均有。由于侵权责任可能涉及公共秩序和社会公德，因此，各国法律和判例采取了不同的态度。我国《合同法》第53条 规定的两种情况，即：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    二、格式合同的免责条款效力的认定

    免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。格式合同的免责条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。[11]如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。对此，我国《合同法》第39条吸收了普通法的规则，规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。目前多数学者认为，我国《合同法》的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。

    虽然免责条款订入合同是其生效的前提，但拟定人欲有效地将免责条款纳入合同还应当采用以下三种方法：

    1、合理地提醒对方当事人注意免责条款

    根据我国《合同法》第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在，才可能将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。主要有两种情况：一是合同文本中包含免责条款；二是合同文本以外的其他文件或者票据中包含免责条款，如“客户须知”、“注意事项”中。无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应该采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明。

    判断其是否达到合理的程度时，应该依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观上能够吸引相对人的注意。（2）提请注意的方法。据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（3）清晰明白 的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。（4）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。（5）应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。对于某些专业术语或比较时尚的术语，因一般人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释，以利于相对人注意。

    2、免责条款通过系列交易订入合同

    所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思，我国《合同法》把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常重要的地位，仅次于当事人之间的协议。按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的

    3、共同理解即行业习惯

    如果双方当事人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在，那么，双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同，不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在。

    免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。法律从维护社会秩序、公共利益的需要出发，对免责条款的效力作出必要的限制。具体来说，我国法律对免责条款的效力作出如下限制：

    1、免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定

   我国《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。[12]

    2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。我国《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任，是各国立法和实务的一致立场。该条的规定秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则，并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。

    3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。我国《合同法》第53条规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。该规定的立法依据在于：因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度的是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，该行为应受法律的谴责。[13]

    4、免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。我国《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓免除其责任、加重对方的责任，就是在格式合同的免责条款中，不合理地减免条 款制作人的责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，通说认为，是根据合同性质本身确定的，并非专指合同上的主要权利，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，或者说合同上的权利是什么，而应就合同的整体加以考察。

    若双方当事人对免责条款的效力无异议，但对免责条款的理解存在争议时，这就涉及到运用什么规则对免责条款加以解释。格式合同的免 责条款不仅事先未能协商，而且涉及到当事人的责任状态，其解释是否应有别于格式合同的一般条款，值得研究。格式合同的免责条款虽然是合同条款，但却有别于一般合同，因此，一般合同和格式合同的解释规则均适用于格式合同的免责条款。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。”虽然学术界对“通常理解”有不同的观点，但笔者认为，通常理解最终应符合合同的客观目的，无论怎样解释均不得违反合同的根本目的。所谓不利解释，是指对格式合同有两种以上解释时，应作出不利于提供格式合同一方的解释。这也是公平原则在格式合同解释中的具体体现，是出于经济上的弱者予以特殊保护的考虑，以实现法律上的实质正义。如果非格式免责条款与格式免责条款存在冲突，采用非格式条款优先的解释规则。如在订立合同时，若当事人的口头许诺与原合同的 格式条款不一致，则口头许诺优先于合同条款的效力，即“口头证据可以改变合同中的免责条款”：[14]再如合同中的手写条款与印刷条款不一致时，则手写条款有优于印刷条款的效力。非格式条款较与之冲突的格式条款更能体现格式合同相对人的利益，故采取非格式条款优先之规则，是法律对利益失衡的格式合同的再次矫正。

    三、我国格式合同的免责条款的现状及对相关立法的分析

    格式合同在我国的邮电、铁路、银行、城市用水用电、医院等许多行业大量存在，对人民的日常生活有着强大的影响。我国长期的计划经济造成了很多由行政机关培育和保护的垄断企业。这些企业习惯了计划经济下的经营方式和思维方式，凭借其垄断地位，通过格式合同的免责条款来签订完全免除或限制自己的责任的“霸王条款”，严重损害相对人 特别是广大消费者的利益，引发消费者强烈不满。

    “霸王条款”并非法律术语，这一命名带有明显的感情色彩，饱含着弱势群体的不满却与无奈。它包括两种情形：一是经过双方协商的霸王条款，多见于商事经济行为中经营主体之间；二是未经过协商的霸王条款，多见于民事活动中消费者和经营者之间，而目民愤最大最受抨击的是这种，也就是法律上的格式条款。格式合同免责条款的内容是多样的，在我国，大体上主要有以下几类：（1）减免自己责任，逃避经营者应尽义务。经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”、“打折商品不三包”、“限制最高额赔偿”等。（2）权利义务不对等，任意加重消费者责任。在许多的格式合同中，这种显失公平的条款表现尤为突出，如规定“有效期”。（3）排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。（4）利用模糊条款，掌控最终解释权。承认商业企业拥最终解释权，实际就意味着承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人，这是商业企业普遍使用的一种非常不公平的霸王条款。

我国《合同法》对格式合同的免责条款的规定，实际上主要针对的是消费者合同的情况。而我国国内的有关的理论，也主要围绕消费者合同的情况展开的。在这种背景下，自然地就形成了一种强调保护格式条款接受方的定势。当这种定势被引入到商事合同的情况时，必然会造成对作为接受格式条款一方的商人的过度保护，而使得提供格式条款一方的商人遭受不合理的损失，进而阻碍了交易的正常发生。我国法律对格式合同的免责条款虽有规定，但较为简单。因此，笔者试就格式合同的免责条款的相关合同立法进行以下分析：

    我国《合同法》第39条对格式条款（免责条款只是格式条款的一种）作出“未与对方协商”的限定是不确切的，这与“不能协商”是有区别的。笔者认为，该条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不 能与对方协商。某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。

    我国《合同法》第53条明确规定了免责条款免除造成对方人身伤害的，不管故意、重大过失、一般过失甚至有无过错，一律无效。笔者认为这一规定值得进一步研究。在从事超常危险活动引致的侵权责任场合，为保护多数人的利益，法律设立了无过错责任，规定其免责条款无效不难理解。但在一些特殊行业，如汽车驾驶训练、医院医生做手术等，本身具有很高的危险性，但法律没有规定致害人要承担无过失责任，而只是采用过错推定的归责原则。如果不能对这些特殊行业通过免责条款免除行为人的无过失但又确已给对方造成的人身伤害，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，反过来其产品价格或者服务收费标准将会提高，最终也会损害消费者的合法权益。

    我国《合同法》第53条规定“因故意或重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。此项规定系根据过错程度原则控制免责条款的效力。“故意或重大过失责任不得免除”的原则源于罗马法，现已成为国际立法的通则。在实践中如何界定故意、重大过失、一般轻微过失等具体过错形态，我国民事法律并无确切规定。关于当事人之故意，笔者认为可以借鉴刑事法律的相关理论。

    所谓“提供格式条款一方免除其责任的”条款无效，应理解为“提供格式条款一方免除其主要责任”的条款无效。因为，合同当事人一方的主要责任即义务，无疑是另一方当事人的主要权利，如允许其免除，将关系另一方设立合同目的的落空，严重违背公平及合理原则，因此应规定这样的免责条款无效。

    我国《合同法》第40条规定格式条款可以适用第52、53条关于合同无效的规定。所有合同条款具有该情形时均无效，格式条款当然也不能例外。对这一点实践中基本没有异议。但是，对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任或排除对方主要权利的，是否必须一概认定为无效，则值得研究。在一些国家和地区，一般对格式条款无效的情况都有“显失公平”这一条件，例如我国台湾地区“消费者保护法”的规定。另外，还有一些国家的法律还规定，在存在类似条款的情况下，如果接受格式条款的一方明确表示同意，格式条款可以有效。我国《合同法》第40条实际上仅是针对消费者合同而设立的。因为在商事合同的情况下，一方面，作为商事合同主体的商人之间在能力上相差不大，不需要对某一方特别保护；另一方面，在许多的商事合同中，上述的条款是普遍存在的，而且得到普遍的接受，如果硬性地规定为无效，反而会阻碍商业的发展。

    我国《合同法》第39条规定了免责格式条款提供方所负有的“提醒义务”。笔者认为，从保护作为弱者的消费者的角度来说，这种理解应该是合理的。通过把一个比订立一般合同时更严格的提示义务强加于格式条款的提供者，显然有利于减少格式条款提供者滥用其经济地位损害消费者权益的可能性。但是，就免责条款订入商事合同而言，这样的提示义务并非必须。因为商事合同的主体都是从事经营活动的商人，虽然可能在实际能力上有所差距，但一般都是有相当的经营经验和知识，并有足够的注意能力和交涉能力，而不像企业经营者与消费者那样在经济地位、交涉能力上相差悬殊。因此，在立法政策上，无需向任何一方倾斜，也就无需对作为提供格式条款一方的商人强制地附加一定的义务。再者，该条并没有进一步规定条款提供方未尽提醒义务的法律后果。如果提供免责格式条款一方未履行或未适当履行提醒义务，相对方可以在法定期限内行使撤销权。

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作者：邓步尧 张待水