试论定金法律制度的适用
一、定金的法律特征
定金是担保方式中的一种。担保法规定的担保方式有：保证、抵押、质押、定金和留置。其中，保证属于人的担保；抵押、质押、留置属于物的担保；定金则是一种以金钱为主的物的担保。定金具有许多独特的法律特征。首先，定金作为合同时，与其他合同有很大不同；其次，定金作为担保时，与保证、抵押、质押和留置等担保方式有显著不同；再者，定金作为金钱给付时，与预付款、赔偿金、违约金等相比亦有其独特之处。我认为定金的法律特征主要表现在以下几方面：
（一）从合同的角度看，主要有以下特征：
1、定金合同是从合同。除订约定金外，其他定金合同不可能独立存在，其永远依附于主合同。主合同的效力及于定金合同的效力：主合同没有成立，定金合同必然不成立；主合同无效或被撤销，定金合同无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同随之消灭。
2、定金合同具有相对的独立性。定金合同无论是单独订立的书面合同，还是当事人之间的具有担保性质的信函、传真，或者是包含在主合同中的定金担保条款，其都可作为完整的合同对待，可与主合同分离，具有相对的独立性。这与预付款有较大区别，预付款仅为合同的内容之一，属于合同的一部分，无主从之分。
3、定金合同是实践性合同。定金合同虽为从合同，但其相对独立性决定定金的性质并不依主合同的性质而定。无论主合同是诺成性合同，还是实践性合同，定金合同都是实践性合同。《担保法》第90条规定：“……定金合同从实际交付定金之日起生效。”这就意味着定金合同的性质是实践性合同，若合同双方当事人签订了定金合同而未实际给付定金，定金合同仅可能成立但并未生效，负有给付定金义务的一方不构成违约，仅因此而可能承担缔约过失责任。
4、定金合同是要式合同。依据《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。”由此可知，定金合同以订立书面协议为要件。《担保法》第93条规定了定金的三种书面形式：单独订立的书面合同、具有约定定金性质的信函或传真等、主合同中的定金条款。定金不仅要求书面形式，而且必须在书面协议中订明“定金”字样或约定定金的性质，否则不作定金对待（见《解释》第118条）。
（二）从债的担保角度看，主要有以下特征：
1、定金担保的惩罚性。惩罚性是定金最古老最原始的特性，古罗马时就有“如果未履行主债，则不得再将其他索回”之规定；惩罚性也是定金最基本最核心的性质，许多国家关于定金的惩罚性总是放在定金方面条文的首要位置，我国也是将定金的惩罚性放在《担保法》第89条，即有关定金规定的第一条位置。给付定金的目的在于担保主合同的履行，即通过定金的惩罚性使当事人存在一定的心理压力，以担保主合同的履行。我国《担保法》89条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，其中“无权要求返还定金”或“双倍返还定金”都是惩罚性质的具体体现。正因如此，定金与预付款及押金都存在本质区别：预付款一般是为对方履行义务提供条件；押金交付的时间和数额与定金有所区别，但在预付款或押金的给付方违约时，其违约并不当然完全丧失预付款或押金，而收受预付款或押金的一方违约时，其违约也不发生双倍返还的后果。
2、 提供定金担保的主体的特定性。定金是由债务人自己为自己提供的担保。抵押、质押、留置等则可能是由第三人提供担保，而保证则必然由第三人提供担保。这样，定金在实际操作中比其他担保方式更为便捷且对债权人而言有更强的保障性。
3、 定金担保的标的物的独特性。在学术界对定金担保的标的物存在较大争论，如刘文华等提出定金属物的担保，李仁玉等主张定金是一种金钱担保，杨立新认为定金既不完全是金钱担保，也不属于一般物的担保，而是主要以金钱为担保的一种担保方式。本人同意杨立新观点。尽管我国定金合同均以货币交付，但不可排除其他物作为交付定金的情形，假使当事人无货币支付能力而用某种替代物是折价或变价抵作定金，此种情况并无强行法加以限制，从民法自愿原则及民诉法中保护当事人的合法利益的原则考虑应予认可；作为物的担保，其不应为一般物，而是作为一种金钱替代物的物，否则，双倍返还时便无法操作。定金可通过标的物的让渡来实现与押金标的物仅为货币，收受押金的一方仅具有押金的临时占有权有别；也与抵押、质押的标的物为非货币，且禁止以其所有权的让渡来实现担保债权有别。
4、 定金担保最高标的额的法定性。《担保法》第91条对定金的最高数额作出了限制，即“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”即定金最高限额由法定，限额之下具体数额从约定。超过法定限额的，其超过部分无效。《解释》第121条对此亦有明确规定。
5、 定金担保功能的双向性。除定金外，无论是人的担保还是物的担保，担保功能都只是单向的，即债务人提供担保，由债权人主张担保权益，当债权人违约时，担保对债权人没有约束力。依《担保法》第89条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”规定，定金则具有双向担保功能，当事人约定定金后，对双方履行债务都具有担保作用。
6、 定金担保适用范围的特定性。国外立法例中，对定金的适用范围规定不尽相同（法国法仅在买卖合同中适用；原苏联法仅适用于公民之间交易；日本法仅在买卖合同、承揽合同中适用；德国法则不作严格限制），我国立法未对定金的适用范围作出明文限制，但基于定金自身性质和某些合同的特点，决定了定金担保在实践中有其特定的适用范围。定金应为纯粹的合同之债的担保方式，不适用于其他债的担保或作为反担保。定金担保多为合同当事人双方无法同时履行而仅能先后分别履行，且先履行方需有较多物质投入，且该投入难以恢复逆转，其产物又难以转卖他人的合同，如买卖合同、承揽合同等。即使合同之债中，保险合同、借款合同等在实践中亦不宜采用定金担保方式。
二、定金法律制度的适用
定金法律制度的适用就是裁判机关在裁判过程中对定金法律制度中规定的法律条文的运用。其最主要体现在对定金罚则即“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 的运用，依据案件情况的不同，在定金制度的适用上也会出现不同的情形。
（一）对不同定金种类之法律适用。
定金依据其担保目的不同，可以将其区分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。《担保法》第六章仅对违约定金作了规定，对于其他种类定金，实践中存在不少疑问。为此，《解释》及时对其他定金及其适用作出了规定。
1、 为担保合同的订立而支付的定金为立约定金。这种定金在合同订立之前交付，目的在于保证双方于将来签订正式合同。我国解放前在房屋买卖前先立押议的习俗，实质就是立约定金。《解释》第115条对此明确规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”
2、 以担保合同的成立为目的而给付的定金为成约定金；以证明合同生效为目的而给付的定金为证约定金。即当事人约定合同的成立或者生效以定金的给付为要件。在当事人订立成约定金合同或证约定金合同的情形下，若负有给付定金义务的一方没有给付定金或者仅给付部分定金，是否必然导致主合同不能成立或者生效呢？《解释》第116条对此的规定是：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”据此，当事人尽管在合同中约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件，而定金实际上并未给付，但只要主合同已经履行或者已经履行主要部分，就不能影响主合同的成立与生效。其实质应理解为实际履行主合同是双方当事人以实际履行行为对附条件的主合同作了变更。同理，部分履行给付定金，而对方接受的，亦应认为实际变更了原合同，不能影响主合同的成立与生效。
3、 以担保合同的解除为目的而支付的定金为解约定金。《解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”，我认为此解释即是表明以定金为代价解除合同后，仍应适用《合同法》第七章违约责任（第107条至第129条）之规定，亦应适用《合同法》分则中的有关责任的规定。
4、 以担保合同的履行而支付的定金为违约定金（或履约定金）。实践中所称的定金罚则实际上就是关于违约定金的处罚规定。 我将在下文谈及定金罚则的适用，此不详述。
（二）债务全面履行情形下定金法律制度的适用。
《担保法》第89条规定：“……债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”这表明，主合同履行后，定金具有抵作价款或者收回的效力。实践中可能存在抵作价款还是收回的争议，对此我认为法院在适用法律时应根据实际情况考虑。如果给付定金方全面履行了合同义务，就不存在抵作价款一说，定金给付方理应收回定金；若给付定金方尚欠价款，但数额与定金数额相同，则不应认为债务人（定金给付方）违约，而应视为债务人已默示将定金抵作价款，接受定金方亦仅可主张抵作价款；若给付定金方所给付的定金数额多于所欠价款，则可将部分定金先抵作价款后再由定金给付方收回剩余部分定金。另外，还可能会遇到抵作价款或收回时应否计算利息的问题，法律及司法解释未作明确规定，很多学者对此有争议，但从我国审判实践看，一般不计算利息。
（三）违约情形下定金罚则的适用
定金罚则是指定金制度中规定的对违约行为的处罚规则。正如有人说：“定金罚则具有制裁性，其目的是制裁违约行为，防止不履行合同行为的发生。只有当一方当事人因故意或过失造成合同不能履行时，才能适用定金罚则。”根据《担保法》第89条及《合同法》第115条规定，定金罚则仅适用于当事人“不履行约定债务”的情形；从公平正义角度出发，亦应考虑在当事人因过失而致合同被撤销等情形下适用定金罚则。
1、单方完全不履行合同义务的情形。我国《担保法》第89条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”就是对单方违约作出的具体规定。即在单方完全不履行合同义务的情形下，得全额适用定金罚则。亦即给付定金方完全不履约，应无权要求收受定金方返还定金；收受定金方完全不履约，应将已收受的定金双倍返还给定金给付方。
2、单方不完全履行合同义务的情形。实际上，不履行约定义务，不仅包括全部不履行，也包括部分不履行的情形，还应包括其他非根本违约的情形（如迟延履行或其他不适当履行的情况），而并非局限于《担保法》第89条规定的根本违约情形。故《解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”若存在单方不完全履行并非法定亦非约定的适用定金罚则的情形，则应推定不适用定金罚则。另若存在不完全履行合同义务导致根本违约，根据《解释》第120条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此时应等同完全不履行合同义务的情形，全额适用定金罚则。
3、双方违约的情形。双方都违约时，情况比较复杂，应分别对待。我国《担保法》对此未作细致规定，从我国《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”这一规定的精神出发，定金合同若一方根本违约，另一方也是根本违约，则双方都适用定金罚则，即为给付定金的一方丧失定金，另一方双倍返还定金，两者相抵后，给付定金的一方仍可收回定金；若一方根本违约，另一方未根本违约，相抵后，给付定金的一方有可能收回部分定金；若双方都非根本违约，可根据过错相抵的原则按比例适用定金罚则。
4、因第三人造成合同不能履行的情形。《解释》第122条规定：“……因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。爱定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”即如果因第三人过错致使合同不能履行，仍然要适用定金罚则，只是受罚一方事后有权向第三人追偿。这就避免了某些当事人以第三人原因为由逃避责任。
5、因一方过失而致合同被撤销等情形。我国立法对此没有明文规定，但从实际情况考虑，因一方过失而致合同被撤销等与违约结果上无根本区别，适用定金罚则更符合法律公平与正义的精神。
（四）定金与其他“二金”竟合时的适用
1、定金与违约金竟合。定金属于物权范畴，而违约金属于债权范畴，故有学者主张二者可以并用。但普遍认为，定金与违约金都具有惩罚性，二者不能并用。有人对《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 之规定提出是否意味必须选择的问题，我认为此规定意味着守约方必须作出选择。因为“对方可以选择”从语法角度解释此规定应理解为具有选择权的主体是“对方”，即“对方可以/选择”，此规定明确为尽管原约定是双方当事人共同的意思表示，但一方违约后，仅有守约方才有对适用何种“金”进行选择的权利，违约方无权对两者进行选择；从立法原意看，也应认为是必须作出选择，如果不是必须选择，在当事人对违约金及定金都有约定的前提下，守约方当然可选择也可并用，那么，合同法第116第规定则纯属多余。有人认为“如果当事人在合同中明确约定可以并用，只要在数额上不是过高，也是有效的”这一观点我不敢苟同，因《合同法》第116条的“当事人既约定违约金，又约定违约金的”情形，理应包括当事人在合同中明确约定了“二金”时的任何情形，即包括约定可以并用的情形，基于此，即使当事人约定了可以并用，也不能据此主张可以并用，而应据《合同法》第116条由守约方作出选择。总之，凡是在定金与违约金竟合的情形下，守约方具有对二者的选择权，但都不能要求并用，即使守约方提出要并用，法院也有义务行使释明权，向守约方说明其依法必须对此作出选择。裁判机关依守约方的选择而适用定金或违约金。
2、定金与赔偿金的竟合。法律对定金与赔偿金竟合时如何适用未作出规定，但从定金具有惩罚性质，而赔偿金仅具补偿性出发，在定金处罚已完全可以弥补守约方损失时，不应再适用赔偿金；而在定金处罚不足以弥补守约方损失时，应允许二者并用。对此，实践中及学术界都无大争论。
（五）不适用定金罚则的情形。
1、主合同无效、因解除而终止或当事人双方原因被撤销的情形。因定金合同为从合同的法律特征，故主合同无效时，一般不应适用定金罚则（有特别约定除外）。
2、定金合同无效的情形。因定金合同属实践性合同，故只有在实际交付定金后合同才生效，且应以实际交付的定金数额来认定定金的数额。若定金尚未交付，则不能适用定金罚则。如果出现一方给付定金，另一方拒绝接受定金，根据《解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”此种情形下，亦不得适用定金罚则。可以说，只要出现定金合同未生效的情形，就不得适用定金罚则。
3、定金数额超出法定数额的部分。根据《解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”即当事人约定的定金数额，如果超过了20%，那么，并不意味着定金合同全部无效，而仅是超过20%的部分无效。对超出这一法定上限的部分，一方当事人即使提出有关诉求，法院也不得适用定金罚则。
4、当事人既约定定金，又约定违约金，守约方已选择适用违约金的情形。详见前文，此不赘述。
5、当事人对定金无约定或者约定不明的情形。即当事人双方交付留置金、担保金、保证金、订约金(订金)、押金或者定金等，但没有约定定金性质的（即没有在合同中使用“定金”或“定金罚则”等用语），依据《解释》第118条规定，人民法院不予支持，即此情形下人民法院不得适用定金罚则。
6、法定及其他免责的情形。一是不可抗力。《合同法》第117条关于不可抗力的规定即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。” 依其精神，不可抗力情形下，应免除定金处罚即不适用定金罚则。二是意外事件。我国法律没有规定意外事件可以免责，但司法实践中普遍认为意外事件可以作为免责的一个原因，故意外事件亦应属免责之列。为此，《解释》第122条从合同法精神及司法实践方面综合考虑，明确规定不可抗力及意外事件均不适用定金罚则。
三、定金适用中应注意的问题
（一）用定金罚则后,违约方是否还承担其他的违约责任。对此问题,笔者持否定态度。因为适用定金罚则后,让违约方再承担其他的违约责任,没有法律依据。第一, 《民法通则》第89条对定金作了规定,但并未规定在适用定金罚则后,当事人还承担其他违约金:第二, 《担保法》对保证、抵押、质押和留置等四种担保形式的担保范围(主要为利息、违约金损害赔偿金和实现有关债权的费用等)作了明确的规定,而对定金担保并未作此规定;同时《担保法》还进一步规定,抵押物(或者质押物、留置物)折价或者变卖后,其价款超过债权部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿,而对定金则未作类似的规定:第三, 《合同法》第116条规定,当事人既约定定金又约定违约金的,一方违约时对方可以选择适用定金或者违约金条款。第114条款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,约定的违约金低于造成的实际损失时当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的实际损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时,我们注意到,如果把定金看作是一种责任形式的话,除了定金罚则外,没有像违约金那样再须承担其他违约责任。
（二）借款合同可否采用定金形式。关于这一点,无论是《民法通则》,还是《担保法》,或是《合同法》均未规定那一种担保形式适用于什么样的合同,当然也未规定借款合同可否采用定金担保的问题。但依据定金担保的特点看,我认为,它比较适用于承诺的有偿合同,其中最适用买卖合同,而借款合同不能采用定金担保形式。例如某信用社贷给某公民20万人民币,为期一年。该公民依信用社的要求交付了4万元的定金。还款期限已到,该公民并未履行归还贷款及利息义务。此时当然应适用定金罚则,即该公民丧失4万元定金。但同时他也不用再履行义务了。很明显,该公民不但没有因不履行合同遭受任何惩罚,反而白赚了16万元人民币:与此相反,该信用社在有定金担保的情况下反而失去了16万多元(因还有利息在内)。问题究竟发生在哪里呢?我认为,借款合同虽然也属于诺成的有偿合同,但它却有一个不同于其他诺成的有偿合同的显著特点,那就是贷款方的义务总是履行在先,借款方的义务总是履行在后,并且借款方的主要义务正好就是返还贷款方在先履行了的义务的对象(即贷款)的。而这种一方的返还性的义务的性质很明显与定金罚则的规定是不相适应的。因此,笔者认为,借款合同不易采取定金担保形式。
作为债的担保方式的定金制度,古今通行,中外皆用,但因时代与作用的不同,其性质也有差异。本文就定金的法律适用作一粗浅探讨,以期对其有较清晰的认识。
江西省龙南县人民法院：李 捷
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