论我国保管合同制度的法律适用

    一、保管物的范围

    《合同法》第365 条规定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”该条中“保管物”的外延为何？ 这直接决定了保管合同制度的适用范围。对保管物的范围，世界各国或各地区的立法并不相同，其中《奥地利民法典》第960 条、《日本民法典》第657条、我国台湾地区“民法”第589条、我国澳门地区民法第1111条等认为保管物包括动产与不动产， [1]如我国澳门地区民法第1111条规定:“寄托系指一方将动产或不动产交付他方保管，而他方于被要求返还时将之返还之合同。”而《法国民法典》第1918 条、《德国民法典》第688条、《瑞士债务法》第472条第一款、《意大利民法典》第1766条等则认为保管物以动产为限。 [2]如《德国民法典》第688 条规定:“根据保管合同，保管人负有保管存放人所交付的动产的义务。”笔者认为，由于《合同法》对保管物的范围未设限制，因此保管物的范围除动产外，还应包括不动产。对不动产的保管，有学者认为，不动产之保管，如有看守人或管理员时，一般常属雇佣或委任，甚少以寄托契约为之。因此主张保管物应限于动产。其实，若以不动产的保管可采取雇佣或委托合同方式为由而否认其可成立保管合同的必要性，则动产亦无必要成为保管合同的标的，因为动产的保管也可采取雇佣或委托合同的方式。

    保管物虽一般为寄存人所有之物，但不限于寄存人所有之物。第三人之物也可作为保管的标的物，如寄存人将拾得之物交给保管人保管，甚至保管人所有的物在特殊情形也可成为保管的标的物，如承租人将租赁物临时交给出租人保管，此际出租人作为保管人系保管自己之物。但若保管物为盗赃物，此际，固可成立保管合同，但该合同能否有效，则应区分不同情形而定:当保管人为恶意时，该保管合同应属违反公序良俗而无效。当保管人为善意时，因公序良俗的违反不能仅以客观行为为断，还需考虑法律行为、当事人的主观意识，该保管合同应为有效；但保管人嗣后发现保管物为盗赃物的，该保管人可以错误或欺诈为由撤销保管合同，并拒绝继续保管。 [3]《物权法》第2 条第二款规定:“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”亦即，法律在物（动产与不动产）之外，亦承认“权利”可作为物权的标的物。与此相关，在物之外，权利可否作为保管给付的标的物？ 如知识产权可否作为保管的标的物？我认为，虽然知识产权的相关证明资料可作为保管的标的物，但知识产权本身不能作为保管的标的，无成立知识产权保管合同的可能。

    二、保管人应尽何种程度的注意？

    《合同法》第369 条第一款规定，“保管人应当妥善保管保管物。”该条确立了保管人妥善保管保管物的义务。然而，保管人在保管过程中应尽何种程度的注意？ 对债务人所应尽的注意，传统民法理论根据程度的不同确立了三种不同的注意标准:一为普通人的注意，欠缺普通人的注意即为重大过失。二为与处理自己事务为同一的注意，违反此种注意义务，即为具体轻过失，也称主观的轻过失。三为善良管理人的注意，违反此种义务即为抽象的轻过失，也称客观的轻过失。近代民法倾向以债务人对抽象的轻过失负责为原则，对具体的轻过失或重大过失负责为例外。大陆法系各国沿袭罗马法，根据保管合同中双方当事人的利益关系来确定保管人的注意义务，即有偿保管人的注意义务与无偿保管人的注意义务不同，前者较后者要重。如根据《法国民法典》第1927 条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第659条、我国台湾地区“民法”第590 条、《意大利民法典》第1927条等的规定，无偿保管人应尽与处理自己事务同一的注意，而有偿保管人则应尽善良管理人的注意。当然，这些立法在具体表述上略异。如法国、德国、我国台湾地区等民法皆专门规定无偿保管中寄存人应尽与处理自己事务同一的注意，而意大利民法则规定，“受寄人应当在保管中尽善良家父般的谨慎注意的的义务。如果寄托是无偿的，过失责任要在较轻的范围内给予考虑。”《合同法》立法过程中，由专家学者起草的《合同法建议草案》曾采纳此种主张，规定有偿保管人承担抽象轻过失责任，无偿保管人承担具体轻过失责任。《合同法》第369条第一款是否可通过诉诸比较法解释或立法史解释的方式而采取相同或类似的见解？

    欲确定我国法上保管人注意义务的程度，必须考虑到《合同法》第374条有关保管人责任的规定。《合同法》第374 条前段规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿的责任。”此段应解释为是对有偿保管合同保管人责任的规定。考虑到我国合同法对违约责任采纳严格责任的归责原则，有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重，还须就通常事变负责。 [4]因此，依我国合同法，除法定免责事由外， [5]在保管期间保管物损毁灭失的，有偿保管人即应承担违约责任，不管其是否具有过失。此外，《合同法》第374条后段又规定，“保管合同若为无偿，保管人证明自己没有重大过失即不承担违约责任。”因此，对无偿保管合同而言，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人若已尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可以免责。当然，保管人欲免责应就其已尽该种注意义务负举证责任。显而易见，对无偿保管合同，我国法采用的是过错推定责任。

    三、保管人的亲自保管义务

    《合同法》第371 条第一款规定，“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人的亲自保管义务。之所以科保管人以此种义务，其根源在于包括保管、承揽等在内的以劳务给付为内容的合同十分重视当事人之间的信任关系。

    （一）亲自“保管”的含义

    保管人不得将保管物转交给第三人“保管”，此处所指的“保管”的涵义为何？应认为，此处所指的“保管”是指独立的保管而不包括辅助保管，保管人使履行辅助人辅助保管并不在禁止之列，换言之，此处“第三人”并不包括履行辅助人。 [6]保管人使其辅助人辅助保管从而造成保管物损失的，应当依《合同法》第12 l条的规定由保管人承担违约责任。

    （二）亲自保管的例外事由

    由于保管合同具有专属性， [7]因此，保管人原则上应亲自保管寄存物，惟其例外情形，除《合同法》第371 条第一款规定的“寄存人同意”外，是否还应包括其他情形？ 大陆法系的立法往往还规定了免除保管人亲自保管义务的其他情形。如我国台湾地区“民法”第592 条规定，“受寄人应自己保管寄托物。但经寄托人之同意或另有习惯或有不得已之事由者，得使第三人代为保管。”不得已之事由是指因天灾或其他不可归责于保管人的原因而致使保管人无法保管寄存物的情形，如保管人生病、临时外出，或者保管场所因天灾而无法使用等。我国合同法宜借鉴此类规范将“另有习惯”与“不得已的事由”也列为排除保管人亲自保管义务的法定情形。

    保管人将寄托物交付给第三人保管的，构成转保管或转寄托，该第三人为次保管人，转保管根据其是否符合法定的转保管事由而可被区分为合法转保管与违法转保管。

    （三）适法转保管的法律效果

    适法转保管可发生哪些法律效果？ 如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同关系、保管人是否应对次保管人肇致寄托物毁损灭失的行为负责？等等。对此，我国合同法未设明文，依次分析如下:

    第一，从寄存人与次保管人之间的关系来看，由于寄存人与次保管人之间并无合同关系，因此，寄存人不得要求次保管人承担债务不履行责任，保管人无权直接要求次保管人履行保管义务。但因次保管人的过错导致保管物毁损灭失时，其可依据侵权行为的规定要求次保管人承担侵权损害赔偿责任。

    第二，从寄存人与保管人之间的关系来看，寄存人与保管人之间的合同关系依然存续，保管人并不因转保管而退出保管合同保管人的地位，由次保管人取而代之，因此，转保管并非契约承担。

    第三，当次保管人造成寄托物毁损灭失时，保管人是否或如何对寄托物的毁损灭失承担违约责任？ 《合同法》第371条第二款仅规定了违法转保管的法律效果:“保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”可否对该条采取反对解释，从而认为适法转保管的保管人不必负责？ 或者认为该条为例式规定，保管人于适法转保管之际亦应与违法转保管之际一样应对保管物造成的损失承担损害赔偿责任。对此，世界范围内各国或各地区的立法存在不同做法。如《德国民法典》第691 条第二款规定，“经同意存放于第三人处的，保管人仅就存放时可归责于自己的过失负责。”而我国台湾地区“民法”第593条第二款规定，“受寄人依前条之规定，使第三人代为保管者，仅就第三人之选任及其对于第三人所为之指示，负其责任。”我国有学者主张，此时保管人就对第三人的选任与指示上的过失承担责任。 [8]笔者认为，既然保管人使用次保管人已经寄存人同意，“如不问债务人对其被使用人之选任及监督有无故意或过失，即因被使用人有故意或过失而令债务人负债务不履行之责任，显非诚信原则所许。” [9]而且委托为劳务合同的典型，保管、仓储等合同依其性质可类推适用委托的规定， [10]而《合同法》第400条明确规定，“转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此，应认为保管人仅应对次保管人的行为承担选任与指示过失责任。

    （四）违法转保管的法律效果

    违法转保管将发生如下法律效果:

    第一，当次保管人造成寄托物毁损灭失时，保管人是否以及如何承担责任？ 《合同法》第371条第二款规定:“保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”也就是说，当次保管人造成寄托物的毁损灭失时，保管人应对保管物的损失承担损害赔偿责任。然而此际，保管人是承担过错责任还是承担无过错责任？ 我认为，保管人的责任应为无过失责任，无论次保管人对寄存物的毁损灭失是否具有过错，保管人均须负责。如甲将其汽车交给乙保管，乙转保管予丙，在该车置于丙车库期间，丙的车库被台风吹倒致甲车被压坏，此际，甲车的损坏虽因不可抗力所致，但乙仍应负责。不过，保管人的责任应以寄托物的损害应与第三人的保管之间具有因果关系为前提，若保管人能证明纵不使第三人为保管，仍不免发生损害的，则其无须承担责任。 [11]

    第二，从寄存人与保管人之间的关系来看，寄存人与保管人之间的合同关系依然有效。值得研究的是，在此种情况下，寄存人可否解除保管合同？ 我国《合同法》第224条就违法转租的情形赋予出租人以解除权、第253 条就违法再承揽的情形赋予定作人以解除权。笔者认为，由于合同法并未赋予寄存人以解除权，因此寄存人不能解除合同。

    第三，与上述适法转保管一样，在寄托人与次保管人之间，不存在着合同关系，保管人无权直接要求次保管人履行保管义务，次保管人对寄托人亦无报酬请求权。

    四、保管人的使用禁止义务

    《合同法》第372 条规定:“保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人的使用禁止义务。保管是保存行为，乃占有保管物加以保护，并维持其原状，不包括对保管物的利用与改良。由此可见，保管行为不同于包括对标的物进行保存、改良与利用的管理行为。因此，除非经寄存人同意，保管人不得擅自利用、改良保管物，更不得处分保管物。当然，有时为保管寄存物需对其加以使用，如当保管物为汽车时，为防止久未发动的汽车发生故障，保管人定期发动汽车，再如保管人对其所保管的马、猎犬等应使其适当活动，对其所保管的奶牛应取其乳，但该使用构成保管寄托物的方法，因此应视为保管行为的一部分，并非违反不得使用保管物的义务。

    （一）保管人未违反使用禁止义务而使用时的责任

    经寄存人同意，保管人使用或许可第三人使用保管物的，“应认为债务人既经债权人同意而使第三人使用标的物，自应减轻债务人之责任，故此时之第三人应视为‘利用代用人’而非利用辅助人。债务人应于选任或监督第三人有故意或过失时，始负责任。” [12]

    （二）保管人违反使用禁止义务的责任

    若保管人违反此项义务，擅自使用或使第三人使用保管物，应承担何种法律后果？ 对此，《合同法》第372条未设明文。要解决这一问题需事先究明第三人的法律地位，即保管人未经寄存人同意而许可第三人使用保管物时，该第三人是否是利用辅助人？ 利用辅助人是债务人有对标的物加以利用之权能，而使第三人加以利用，该第三人即为利用辅助人。在保管中，保管人无利用标的物的权能而使第三人利用该标的物，其本身具有过错，即构成债务不履行，应向寄存人承担违约责任。即使债务人本身有利用标的物的权能，然未经债权人同意而使第三人利用的，如借用人未经出借人同意而将标的物出借给第三人使用，亦应作相同处理。因此，该使用保管物的第三人并非利用辅助人。

    我认为，当保管人未经寄存人同意而使用或许可第三人使用保管物的，因保管人自身并无使用标的物的权能，其使自己或第三人使用标的物，显然构成债务不履行，从而应承担相应的民事责任。详言之:

    第一，报酬给付责任。无论是保管人自己还是其使第三人使用保管物，均应由保管人向寄托人支付相当的报酬以资补偿。报酬为使用保管物的代价，其数额可比照租金的标准计算。保管物为金钱的，保管人应自使用之日起支付利息。当保管人自己使用保管物时，保管人除应依该条支付报酬外，其行为还可构成不当得利，此际，寄存人的报酬给付请求权与不当得利返还请求权构成请求权竞合，寄存人可择一行使。当第三人使用保管物时，其行为亦构成不当得利，所获利益为保管物的使用利益，其对寄存人负有的不当得利返还义务与保管人所负有的报酬给付义务具有不真正连带债务关系。

    第二，损害赔偿责任。若保管人或第三人使用保管物导致保管物损害的， [13]还应由保管人承担损害赔偿责任。此际，保管人的责任为无过错责任，无论保管人或第三人违法使用是否具有过错，只要损害的发生与违法使用之间具有因果关系，即便该损害是由于不可抗力所致，保管人也应承担损害赔偿责任。当然，保管人若能证明纵然不使用保管物仍不免发生损害的，则由于损害与违法使用之间不具有因果关系，保管人无须承担赔偿责任。值得注意的是，当保管人违法使用保管物并因过错导致保管物毁损灭失的，保管人的违反行为构成侵权责任与违约责任的竞合，寄存人可择一行使；当第三人违法使用保管物而致保管物毁损灭失的，保管人的行为构成违约，该第三人行为可构成侵权行为，寄存人得请求保管人承担违约责任，或请求该第三人承担侵权责任，保管人的责任与该第三人的责任构成不真正连带债务，另一人的责任因其中一人承担责任而归于消灭。

    五、保管人的报酬支付义务

    （一）保管可否以报酬未付为由行使同时履行抗辩权？

    《合同法》第366 条规定，“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”依此规定，保管合同原则上应为无偿合同。但若当事人约定有报酬的，保管合同为有偿合同，寄存人应向保管人支付报酬。《合同法》第379条第一款规定，“寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费”，该条中保管费即为报酬。对于报酬支付时间，双方当事人有约定的，从其约定，无约定或约定不明确而依《合同法》第61条的规定仍不能确定的，寄存人应在领取保管物的同时支付。亦即，保管关于报酬给付时期与一般劳务合同相同，均采取“报酬后付主义”。据此，保管人不得以报酬未付为由而行使同时履行抗辩权而拒绝保管寄存物。不过，保管人可以报酬未支付为由行使同时履行抗辩权而拒绝返还寄存物。而且寄存人拒不支付报酬而要求保管人返还保管物的，保管人可行使留置权。

    （二）保管合同提前终止时，寄存人有无支付报酬的义务？

    对约定保管期限的有偿保管而言，若保管合同提前终止的，寄存人有无支付报酬的义务？对此，合同法未设明文，我认为，应根据保管人有无可归责事由而定， [14]若寄存人提前领取保管物，或者保管物因不可抗力等事由而毁损灭失从而导致保管合同终止的，则寄存人就保管人已为保管的部分负有支付报酬的义务；此际，若寄存人已全额支付报酬的，则保管人就未保管部分负有不当得利返还责任。若保管人要求寄存人提前领取保管物，或者保管物因保管人的原因而毁损灭失从而导致保管合同终止的，寄存人无支付报酬的义务；此际，若寄存人已支付报酬的，则保管人负有不当得利返还责任。 [15]

[1]我国澳门地区民法第1111条规定，“寄托系指一方将动产或不动产交付他方保管，而他方于被要求返还时将之返还之合同。”《日本民法典》第657条规定，“寄托，因当事人一方约定为相对人保管而受取某物，而发生效力。”我国台湾地区“民法”第589条第一款规定，“称寄托者，谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。”其立法理由谓“寄托之标的物，是否以动产为限，抑无论动产及不动产皆可寄托，各国立法例未能一致，本法则认动产不动产皆可为寄托之标的物。”郑玉波. 民法债编各论（下册） [M]. 台北:三民书局，1992.515
[2] 如《德国民法典》第688条规定，“根据保管合同，保管人负有保管存放人所交付的动产的义务。”《意大利民法典》第1766条规定，“寄托是一方接受他方的某个动产，负责保管并返还的契约。”
[3]林诚二. 民法债编各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2003.331-332。邱聪智. 债法各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社，2006.379。黄立. 民法债编各论 [下] [M]. 北京:中国政法大学出版社， 2003.607
[4]通常事变，是指债务人已尽其应尽之注意，而仍不免发生，若再特别予注意即可避免者。通常事变多发生于第三人的行为。如甲借乙车，乙未将该车开进自己的车库，但已在该车上安装了防盗器，缺仍被盗，此际，若乙尽特别注意而将车开进车库，该车即不会被盗，此即为通常事变。林诚二. 民法债编各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2003.323
[5]法定免责事由除包括《合同法》第117条所规范的“不可抗力”外，是否还应包括其他事由？ 《合同法》第374条未设明文。不过，《合同法》第394条规定，“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”根据“举重以明轻”的法解释规则，既然仓储合同的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人亦应可因这些事由而免责。
[6] 履行辅助人是根据债务人的意思而辅助债务人履行债务之人。该制度要求债务人对其辅助人之履行债务，在协力上保有其独立之地位，亦即履行辅助人的构成以债务人能对其使用人的履行行为加以指示、干涉、监督为必要。否则即为履行代用人或履行代替人而非履行辅助人。代用人的独立行为若有故意或过失，对债务人而言应为一种事变，属于给付不能的问题。林诚二. 民法债编各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2003.325-326
[7] 黄立. 民法债编各论 [下] [M]. 北京:中国政法大学出版社， 2003.627
[8] 王利明，房绍坤，王轶. 合同法 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2002.481
[9] 林诚二. 民法债编各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2003.327
[10] 黄立. 民法债编各论 [下] [M]. 北京:中国政法大学出版社， 2003.613
[11] 我国台湾地区“民法”第593条第一款明文规定，“受寄人违反前条之规定，使第三人代为保管寄托物者，对于寄托物因此所受之损害，应负赔偿负任。但能证明纵不使第三人代为保管，仍不免发生损害者，不在此限。”该条款但书的规定实值得我国大陆借鉴。
[12] 林诚二. 民法债编各论 [M]. 北京:中国人民大学出版社， 2003.328
[13] 该损害是保管物因保管人或第三人使用本身所受之损害，不包括使用时伴随而生的通常损耗，因为这属于保管人支付报酬的范围。
[14]《德国民法典》第699条第二款规定，“在规定的期限届满之前终止保管关系的，保管人可以要求支付与其已保管的期间相当部分的报酬，但合同关于报酬另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第601条第二款规定，“寄托物之保管，因非可归责于受寄人之事由而终止者，除契约另有订定外，受寄人得就其已为保管之部分，请求报酬。”
[15] 我国台湾地区“民法”第601条第二款规定，“寄托物之保管，因非可归责于受寄人之事由而终止者，除契约另有订定外，受寄人得就其已为保管之部分，请求报酬。”