商业风险与情势变更原则

【内容提要】笔者认为，情势变更原则在合同法中未能规定的重要原因是实务中对于情势变更与商业风险的区别不清。因此，本人着重就商业风险的种类、与情势变更的联系与区别加以论述。同时，对于情势变更原则在民事法律中如何规定，提出了自己的建议。

    【关键词】情势变更   诚实信用原则    商业风险

 

                               一

    情势变更原则是民法中事关合同效力的一项重要原则。1993年开始起草的合同法，在前四次草案审议稿中都有情势变更原则的规定。但出人意料的是1999年3月，九届人大二次通过合同法时，情势变更原则却被删去了。究其原因，人大法律委员会解释说：“根据现存的经验，对情势变更原则难以做出科学的界定，而且和商业风险的区别也难以划清，执行时更难以操作…现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟”[1]这说明无法正确区分商业风险与情势变更，是情势变更原则未能在合同法中规定的重要原因。[2]区分商业风险与情势变更不仅对于正确理解情势变更原则，而且对于合同法的完善与改进均具有重要意义。

 

                               二

    情势变更原则是指合同有效成立后，非因当事人双方的过错而发生情势变更致使合同不能履行或履行显失公平，因此，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同[3]。情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的具体运用。

    诚实信用原则是我国民法的一项基本原则，是情势变更原则的基本依据。它要求民事主体在民事活动中维持双方利益的均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。当合同生效以后，发生非归责于当事人双方的情势变更，使双方当事人利益严重失衡时，法律赋予当事人以请求权，以平复利益严重失衡的状态。它体现了诚实信用原则的精神，是诚实信用原则在合同法中的具体运用。

    情势变更原则是对合同效力的限制，是契约严守原则的例外，是对合同履行艰难的补救，目的是为体现法律的公平精神。

    （一）情势变更原则的理论根据

    关于情势变更原则的理论根据，学者们历来存在争议，主要有一下四种：

    ⑴约款说，约款说认为，情势变更原则是基于当事人的一种约款，即当事人对情势变更存在一种约定。德国学者温塞德认为，情势变更是当事人意思表示的附加条款。这种意思表示的内容仅在某种内容尚未成为一种确定的条件，但仍作为一种意思表示而存在。英美法系采纳了默视条款说。

    ⑵法律行为基础说，这一学说是德国学者奥特曼于1921年在《法律行为基础》一书中提出来的，“法律行为基础是缔结法律行为时，当事人对特定环境存在或发生的预想；相对人明知这种预想的重要性而未作反对表示或者多数当事人对特定环境的存在或发生的预想。基于这个预想，形成法律行为的意思。”

    ⑶法律制度说，这一学说认为情势变更原则是对无辜的当事人因遭受不可预见的情势变更，并受到不公平待遇时，法律所赋予的一种补救措施。在德国，法律行为基础说提出以后，经过一百年的运用，形成了具有一定内涵和功能的法律制度，称为“法律行为基础制度”。这一学说，只是解释了情势变更原则的功能作用，但对于其理论的根据并没有做出明确的回答。

    ⑷诚信原则说，依诚实信用说，情势变更原则为诚实信用原则在合同法上的具体运用。“依ENNECCERUS之意，债务人应以诚实信用之要求而为给付，同时以与其范围给付为已足。履行因不可预见之特别情势，经济上已与当事人之所欲者全然相对时，则不得复认履行之强制。”[4]

    上述四种观点中，我国学者采用诚实信用说。他们认为从产生根据看，情势变更原则乃是根据诚实信用原则产生的。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求当事人以诚实信用的方法行使权利并履行义务，当发生一些特殊情况导致当事人利益失衡时，如果符合一定的条件，应当允许当事人变更或解除合同。所以情势变更旨在平衡当事人双方的利益或根据诚实信用原则调整当事人之间的利益关系。

    （二）情势变更原则的适用条件

    关于情势变更原则的适用条件，国内学者有不同的见解。主要有三要件说[5]、五要件说[6]、六要件说[7]。但我认为法律规则的适用条件指成立某项法律行为所必需的条件。因此，在适用要件时没有必要涉及效力及行使方式问题。以 四件说为宜，申言之：

    ⑴必须发生了情势变更的事实，情势发生变更是适用情势变更原则的前提和条件。情势是在法律关系成立时，存在于当时与法律关系相关的社会情况或基础等事实，如社会经济状况、物价变动、社会经济政策等。而且必需是发生了异常的变化，以致合同成立的基础动摇或丧失。如果是正常的变动，则属于商业风险，不得适用情势变更。

    ⑵情势变更的发生非归则于当事人双方，即情势变更的发生为当事人在订立合同是无法预见，并不能克服，与当事人的意志与活动无关。当事人即使尽到了完全的注意义务，采取了各种防范措施，仍不能避免情势变更的发生。如果当事人在订立合同时，能够预见到客观情况的变化，则表明其承担了这种风险；如果应当预见而没有预见，则属于过失，应当自己承担责任，均不适用情势变更。

    ⑶情势变更发生于合同订立以后履行完毕以前，这是适用情势变更的时间限制。这是因为，如果情势在当事人订立合同时已经发生，则当事人就会认识到或者应当认识到这种事实的发生，此时的合同是以已经发生的事实为基础的，应认为当事人自愿承担了这种风险。而在合同履行完毕以后，债权债务关系自然消灭，自无适用情势变更的需要。若情势变更发生在合同履行过程中，即当事人已部分履行了合同，如不能认定当事人已抛弃其情势变更主张的，即使是在部分履行之后，仍可适用情势变更原则。

    ⑷须维持合同原有效力会现失公平，违反了诚实信用原则。不公平的程度必须是严重的。如果情势变化没有造成当事人利益的严重失衡，则不能适用情势变更原则。公平与否应采何种标准？我认为应根据具体案件，灵活处理。因为不同行业、不同时期其公平与否情况各异，不宜制定统一标准。

 

                                 三

    人们从事任何交易，都可能存在三种不同的结果：盈利、亏损、盈亏相抵。但三者发生的可能性是不可能准确预知的，只能根据现有的信息、以往的经验加以推测。且现今社会，社会情况瞬息万变，社会政治异常变化、经济政策变动、物价剧烈波动、自然灾害都可能引起社会经济形势巨变，进而影响合同的履行。同时由于收集信息的能力有限，人们无法准确预知发生经济变动的可能性。所以商业风险的发生具有客观性，人们从事任何活动只是在风险程度之间进行选择，而不可能实现风险的完全规避。但人们不能因此而放弃交易，只能在商业风险的合理预期上进行利益的衡量。

    给商业风险下一个准确的定义是很困难的，因为因学科语境的不同，商业风险的定义差别很大。按照经济学的定义：商业风险是指在商业活动中， 由于各种难以或无法预料、控制的因素的作用，使主体的预期收益与实际收益发生背离，因而有蒙受经济损失的机会或可能性。[8]财务管理学认为：“商业风险（也叫经营风险）是投资风险的一种，是指生产经营的不确定性带来的风险，它是任何商业活动都有的。”[9]国内合同法学者将其定义为：“商业风险是指商人或商业组织在商业活动中因经营活动所应承担的正常损失”[10]。笔者认为商业风险既可能引起损失也可能带来收益。简单将商业风险定义为应承受的损失是不全面的。我认为是商主体从事商活动时预期收益在既定条件下（经济情势不发生巨变也不是不发生变化）实现的可能性，本文将采用这一定义。[11]具体讲，商业风险有一下特征：

    ⑴商业风险的发生具有部分可预见性。由于商业风险发生的原因非常复杂，有些为人力所不可控制（如不可抗力事件，政府行为、社会异常变动、罢工等）；但有些却可以事先预测并施加影响。因为从较长时间看，经济具有一定的规律性，价格总是围绕价值变动。人们可以根据以往的经验、现在掌握的信息，运用概率分析的方法，预测将来经济变动的情况，从而做出自己的选择。而且随着社会的发展，有专业的商业风险评估机构对企业的风险做出评估。但是应当看到，这种风险的预测是建立在过去经验的基础上，其基本前提是经济不发生剧烈变动，因此这与情势变更是迥然不同的。

    ⑵商业风险具有部分可控性。人们对商业风险进行预测的目的是为了控制风险，以减少损失，扩大盈利。商业风险的控制方法有很多，如多元化经验、转嫁风险、进行期货、套汇交易、建立风险基金、提高预期收益率等一系列措施来防范风险。也可以利用风险来赚取额外收益，如进行投机买卖。而且人们掌握的信息越多，对风险的控制能力也就越强。从事任何交易对于风险的认识应该是双方当事人应有的专业认识，并且当事人对于风险的控制是其日常管理的一部分。

    ⑶商业风险是事件本身的不确定性，具有客观性。人们从事任何交易，都可能存在着风险，只是大小不同而已。人们只可以选择风险的大小（根据自己的预测）而不可能完全规避风险。因此风险只能降到最低限度而不可能完全避免。交易双方对于风险的预期可能不同，但对于发生合理的商业风险，都有共同的预期。

    ⑷商业风险引起的后果具有多样性。在市场经济条件下，风险与机遇是孪生兄弟， 不仅同时存在还可以互相转化。一般来说，风险与收益大小成正比。风险越大，成功机会越小。但一旦获得成功，就可获得额外的风险收益。因此商业风险不仅可以引起利益的巨大损失，也可能带来巨大的风险收益。商业风险有时可能引起一方利益受损，也可能带来盈利，并不必然使双方利益显失公平。且现代社会，一些特殊的交易，专以风险投机来赚取利润，如期货、套汇交易等。对于这些特殊的行业，本身以追求风险为获得利润的途径，为保护交易安全并无适用情势变更原则的需要。

    （二）商业风险的种类

    分析商业风险的种类将有利于我们准确的把握商业风险的本质与特征，商业风险主要有两种：系统性商业风险与非系统性商业风险。系统性商业风险指对所有从事该行业的企业都有影响的风险因素，商业企业本身无法控制它，也不能完全避免。系统性商业风险通常是一些商业企业的经营环境，包括政治、经济、自然等所形成的风险。我国目前的商业企业的系统性商业风险主要有：①经济周期波动风险②利率、汇率、税率变动风险[12]③价格波动风险④同业竞争风险。从以上风险的特征看，系统性商业风险是企业订约时无法预见也不可避免的。因此，系统性商业风险的发生可能导致所有的企业都面临巨大的损失的可能性。也可能引起企业利益的严重失衡，所以，在发生系统性商业风险是可作为情势变更处理。

    非系统性商业风险，又称公司特别风险，是指对特定企业有影响的风险因素。商业企业本身可以控制，能够部分避免。非系统性商业风险，通常是企业的一些内部因素，包括组织、管理、经营、财务所造成的风险。这些风险是企业内部的自身因素，完全可以通过提高经营管理水平、提高人才素质等一系列措施降到最低限度，从而避免损失的发生。非系统性商业风险主要有：①经营对象风险②经营方式风险③信用销售风险[13]④财务风险[14]。非系统性商业风险的发生通常是由于企业自身的因素造成的，企业本身可以预见并可以避免。因应当预见而没有预见，则属于企业的过失；对因自己的原因造成的损害，应当责任自负，不应适用情势变更。

   

                                  四

    商业风险与情势变更都发生于合同的履行期间，引起二者的原因也有相同的部分，如不可抗力即可以引起商业风险（系统性商业风险），也可引起情势变更原则的适用。同样，二者有给企业带来损失的可能性。因此，有人认为“商业风险与情势变更只是存在量的差别”但是，我认为，商业风险与情势变更虽有相似之处，但二者具有质的差别。

    第一、性质不同。商业风险的发生可能导致一方当事人受有损失，但属于正常的变动区间，不会引起双方当事人利益的严重失衡，使合同显失公平；而情势变更属于社会情况的异变，如价格急剧变化、遭受不可抗力等，会使一方严重受损，履行合同显失公平。因此，可以依诚实信用原则解除或变更合同。

    第二、引起二者的事由不尽相同。引起情势变更的事实，属于企业无法控制的事由，如国家经济政策、重大的经济变动、禁运、贸易摩擦等，也包括自然灾害及意外事故。而引起商业风险 的因素，部分是由于企业自身的因素造成的，如决策失误，管理不善等。第三人的行为是否作为情势变更来对待？虽然第三人的行为是企业无法预见也无法避免的，也可能给企业履行合同带来暂时的困难，符合情势变更的前提条件。但是，因存在对第三人的损害赔偿请求权，使损失得以弥补，履行合同不会造成双方当事人利益的严重失衡。因此，可不适用情势变更原则。对此史尚宽先生认为：“情势变更原则的适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之效果，即法律上无何等救济之方法时，始发挥其作用也”。[15]

    第一、对当事人的主观要求不同。情势变更为当事人在订约是不可预见，发生后也不可避免，即使企业进到了相当的注意。而商业风险是企业在订约是能够预见到，也应采取措施减小的。企业在从事交易时 ，合理预测风险是应当具备的专业注意。

    第二、影响合同的后果存在差别。引起商业风险与情势变更的原因有相似之处，但二者之间也存在质的差异。其标准是，客观情况的发生是否导致合同的履行显失公平。这是界定情势变更与商业风险的核心所在。如同是价格变化，若价格正常浮动，则属商业风险；若价格剧增锐减，则属情势变更。做出此类判断应当从当事人对后果能否预见、利益关系的变动程度、是否损及交易安全、交易习惯、市场变化的既定态势等方面综合考虑。英国的一个法庭的判决认为价格上涨20％～30％是普遍商业风险，假如上涨一百倍和天文数字则或许可成为不可抗力，导致合同落空。依《国际商事合同通则》关于对艰难定义的解释“如果履行能够以金钱等方式准确计算，则履行费用和价格的改变超过50％是便可构成根本性的改变。”[16]

    第三、两者的效力不同。由于商业风险是由于当事人的原因引起的，且不会引起合同的履行显失公平，所以如果发生商业风险，不会影响合同的效力，合同应继续履行；如果因商业风险引起合同履行不能，则对于发生的损失应当自己承担；而如果发生情势变更，则和履行会显失公平，而变得没有意义，合同一方有权依据诚实信用原则，要求解除或变更合同。

    实践中商业风险与情势变更难以区别是《合同法》最后未能规定情势变更的主要原因。实务界希望情势变更制度能像罗马法中的“短少逾半”规则和法国法中的“合同损害”制度那样规定一个明确具体的比例或者有一个能涵盖所有情势变更因素的固定公式来计算出情势变更与商业风险的界限。或者至少对商业风险规定出确定具体的适用条件。

    对此，笔者认为，市场经济存在着灵活多变性、风险多样性。另外，不同国家社会的价值观念、经济伦理观念不同，同一国家的社会发展的进程不同。甚至在同一国家、同一时期的不同地域，社会经济的承受能力都会有所不同，社会市场经济效率公平观念也会随之变化，因此社会整体利益所要求的对合同当事人意思自治的限制程度也不同；这就决定了对情势变更只能做出原则性的规定。同样，对于商业风险的判定也会随着社会经济的发展、行业平均利润的不同，国家的地域分布而有所差异。对于具体商业风险的判断，只能综合各种因素，个别识别，也不可能有一个统一的标准。

    情势变更与商业风险之间界限区分的灵活性，可以表现为各国情势变更法律制度的差异和一国在不同案件中情势变更法律适用的差异。比如，1916年法国著名的“波尔多煤气案”，法国最高民事法庭在1921年6月6日判决的一个畜群租赁案件，都较为明显的说明，情势变更与 商业风险之间界限区分是以社会整体利益而非当事人利益的平衡为价值取向的；日本判例一般也不轻易承认情势变更原则，如在买卖契约中价格上涨了6倍，但最高裁判所仍然不承认是情势变更，认为在市场经济中，这些都是合理的，是当事人应该预见或必须承担的风险，国家权力不应过多的在正义的名义下介入市民社会，从而破坏市民社会的自律性。

 

                                   五

    在我国合同法的制定过程中，对是否采用情势变更原则存在着截然不同的观点。“情势变更原则主要适用于因经济剧烈振荡导致不公正的情况，若采纳此原则，由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价格调整，则适用的机会必然极少，倘若将之规定的较为宽松，则有可能减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险及失败的能力。使其竞争和投机心理遭受打击，增加交易的不安全感和合同的不稳定性，从而降低市场经济的活力。此种对于情势变更是由粗略的、概括的和宽松的规定，还有可能导致法官滥用合同的司法变更权力”。合同法最终采纳了此种观点，没有规定情势变更原则。

    另一种观点认为，为了消除因情势变更导致的显失公平的后果，具体贯彻民法的公平和诚实信用原则，维护市场的安全和交易秩序，确有必要确认情势变更。[17]我同意后一种观点，按照台湾学者彭凤至的观点：“法律行为基础制度虽然自第一次世界大战以来，已经在德国民法实务上证明其系一种用以处理经济与社会情况巨变的法律制度。此项制度虽形成于灾变时期，却实际上不仅于灾变时期有意义，尤其处于社会环境瞬息万变之现代，此种制度自有其不可或缺的重要性。”[18]

    民法的诚实信用原则作为情势变更的上位概念，已经包含了情势变更的精神，情势变更的实质也就是诚实信用原则的具体运用。其目的在于消除因情势变更产生的不公平。但合同法没有赋予情势变更以法律效力，民法的基本原则无法与具体的规范制度相衔接，影响了基本原则的贯彻，形成了立法上的缺陷。特别是我国加入WTO 以后，市场更加开放，经济瞬息万变。发生经济异常变动的风险增加。加之，随着国际交往的增多，我国国内市场与国际市场的关联度增加，国际市场的变动对国内市场的影响日增。在这种情况下不规定情势变更原则无法与世界接轨。在我国企业向世界进军的时候，面临的经济异变的风险也是客观存在的，没有情势变更原则则很难保护国内企业因情势变更导致的利益剧损。在市场经济的条件下情势变更的发生总是不可避免的，情势变更也会层出不穷。

    情势变更原则是合同法的一项重要内容，是当代债法的主要原则。运用情势变更解决合同效力问题，在实践中和理论探讨中均以成熟。新中国第一部民法典即将出台，合同法将成为民法债编中的一部分。为了完善民事立法，笔者建议在民法典债编中对情势变更原则作出定义性规定。考虑到情势变更原则在我国合同法中未有规定，地方各级审判机关及仲裁机构，在适用情势变更时，应报请最高人民法院核准。

 

 

 

注释：

[1]全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告 法制日报1993年3月13日 第3版。

[2]另一个原因，我国法官素质较低，且实践中有滥用情势变更的倾向。见注释[1]。

[3]王利明 《民法理论与问题研究》、《论情势变更原则》。

[4]史尚宽 《债法总论》中国政法大学出版社1998年版 第429页。

[5]房绍昆 《民商法问题研究与适用》北京大学出版社  第246页。

[6]于东辉  《情势变更原则的探讨》中国煤炭经济学院学报 2001年第 6期。

[7]张家盛  《在论合同法的情势变更原则》贵州大学学报 2000年第 6期。

[8]朱新华  《正确把握商业风险》商业经济研究  1993年第 3期第40页。

[9]《财务成本管理》第68页    2000年注册会计师全国统一考试辅导教材 东北财经大学出版社。

[10]王利明、崔新远  《合同法新论•总则》第116页  中国政法大学出版社1996年版。

[11]在商品交易中，“风险”与“商业风险”可以交换，因此，本文将不加以区别。

[12]利率、汇率变动风险是指由于利率、汇率的变动而给企业带来损失或盈利的可能性。例如，因本国货币极度贬值，将使进口企业的成本增加，利润下降；出口企业出口增加，利润上升。

[13]信用销售风险指企业采用商业信用的方式销售商品所带来的风险。如采用延期付款、分期付款、赊帐销售等方式所产生的货款无法收回的风险。

[14]财务风险指企业无法支付到期债务的可能性。

[15]史尚宽，《债法总论》第454页 中国政法大学出版社，1998年版。

[16]对外经济贸易合作部条法司编译，《国际商事合同通则》，法律出版社，1996年版。

作者：青云谱法院 曹阳 南昌中院 徐江