夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顾喝止捡走，该行为应为侵占罪

 案情：王某晚上下班回家，途经一拐弯路口时不慎掉入下水道，胳膊摔伤，手包（内有现金1.2万元）掉在路面上。此时，陈某路过，发现手包，环顾四周无人，便将其捡起。王某看见陈某捡走了他的包，大声吼道：“包是我的，还给我！”陈某见王某出不来，便扬长而去，后被抓捕归案。

    对与本案情，2006年2月8日，人民法院报《理论与实践》栏目刊登了李贤森撰写的《该行为如何定性——夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顾喝止捡走的》文章，该文认为本案应定抢夺罪较妥。陈某将王某的财产占为己有，具有非法占有的目的；王某身陷下水道，虽失去对手包的占有，但该物还在其视线控制范围内，并未完全失控，陈某乘其不能完全控制和防备之机将物占为己有，具有乘人不备之特点；陈某的行为是当着王某的面取得的财产，不是秘密窃取，不构成盗窃罪。王某已说明包是他的，并处在其视线范围内，该手包不属遗忘物，更不是陈某管理之物，也不构成侵占罪。

    笔者在此认为，对该行为的定性应从主客观条件来分析，陈某属刑法理论上的抽象的事实认识错误，其主观上认为是遗失物，但是在占有后所有人提醒后仍据为己有，致使主客观方面不一致，对其行为的定性仍应是侵占罪。主要理由有：

    一，从行为人陈某的主观上分析，陈某在晚上在路上发现钱包，且四周并无人，才将该钱包捡走，从当时的客观环境来看认定陈某的主观意思，显然陈某认为该钱包是遗失物。那么可以认定陈某在捡走该钱包并没有非法占有的目的，其非法占有目的即犯意的产生应该在财物所有人王某提醒以后才出现，但是其目的仅是非法占有，并不是抢夺、盗窃。可见陈某是刑法理论的抽象的事实认识错误，其本以为是遗失物而占有，结果并非如此。

    二，从陈某的客观行为上分析，陈某主观上认为钱包是遗失物而捡走，客观上该钱包却是在所有人王某的控制中（目光占有）并非是遗失物，也就是说陈某捡钱包时并非是犯罪实行行为的着手，只要陈某在所有人王某提醒之下放弃该钱包，实际上不构成犯罪，并非是犯罪行为；但是抢夺罪、盗窃罪中只要财物在行为人的控制之中，一般都可以认定犯罪既遂；那么一方面认为其实施了不是犯罪行为，而另一方面认为却认为陈某实施的是抢夺等犯罪行为，显然是不符合逻辑。可见本案中行为人并没有实施盗窃、抢夺行为，陈某仅实施了非法占有为行为，这种行为并非是盗窃、抢夺行为，但是该行为仍然应受刑事处罚，为刑法所禁止的非法行为。

    综上，陈某实施捡钱包之前是侵占遗忘物的故意，但是该钱包并非是遗忘物，而是在所有人王某的有效控制之中，客观上实施的是盗窃行为（该行为对王某来说是盗窃，但是对陈某来说并非是），但是经所有人王某提醒后却拒不返还。该行为虽并刑法所禁止，但是行为人陈某在盗窃罪并没有主客观统一起来，根据有关抽象事实错误，应该从轻罪的主观或轻罪的客观出发，然后在判断有无相对应的主观认识和客观事实，那么本案中侵占罪应是轻罪，那么认定行为人构成侵占罪更符合主客观一致的要求，应认定陈某构成侵占罪为妥。

 

 作者：汤向明 江彦瑾