往返于行政诉讼与民事诉讼之间――关联行政的民事纠纷之正当化处理

    随着经济突飞猛进，信息与商机稍纵即逝，行政已不限于对公共利益与公共资源的控制，出于掌握更多的信息以便对民事行为秩序的维护与对民事权利的保护，行政权对民事行为的介入不断深入，引发了关联行政的民事纠纷大增，许多民事纠纷往返于行政诉讼与民事诉讼之间，造成诉讼时间过长，司法资源极端浪费，但纠纷往往得不到解决。笔者从分析问题的表象与问题入手，详细分析问题的性质与原因，在理论反思后，得出关联行政的民事纠纷之正当化处理的方式必须的三原则，即不导致诉累，不能使司法权与行政权相冲突而互相削弱，应游离于应然与实然之间，从而导出解决问题的三个方式。

    全文共9997字

    这几年，经济突飞猛进，行政领域不断向私法领域扩展,导致民事纠纷与行政纠纷相互交织现象不断攀升，解决关联行政的民事纠纷的诉讼程序不断出现交叉，理论的馈乏与法律的缺位，导致实践中出现关联行政的民事纠纷的主体不断地往返于行政与民事诉讼之间，行政判决与民事判决相互矛盾，纠纷解决时间的不断延长，纠纷解决永无止境的局面，不解决这个问题，会引起司法权与行政权的间接冲突，严重影响到司法的权威性和行政行为的有效性，最终影响到人民对国家法律制度和国家机关的信任。对此笔者谈点想法，著此文以求教方家。

    一、表象与难题

    所谓关联行政的民事纠纷是指行政纠纷与民事纠纷因在法律事实相互联系，在处理上互为因果或互为前提、相互影响的纠纷，主要发生在婚姻纠纷案件（因为涉及婚姻登记的行政行为），道路交通、医疗和工伤事故纠纷案件（因为涉及交通、医疗和工伤事故责任认定的行政行为），劳动争议案件（因为涉及劳动争议仲裁的行政行为），房地产纠纷案件（因为涉及房地产权登记、地产权属和房屋拆迁争议裁决等行政行为），知识产权纠纷案件（因为涉及知识产权的授权注册、许可证使用登记、产权权属争议裁决的行政行为）；以及国有企业改制纠纷案件（因为涉及国资部门审批的行政行为），外商投资企业纠纷案件（因为涉及外资部门审批的行政行为），公司纠纷案件（因为涉及公司设立、变更和注销登记的行政行为），金融纠纷案件（因为涉及证券、期货、信托等经营许可的行政行为），以非法建筑形式侵犯土地使用权纠纷（涉及行政土地管理部门不作为），等等。

    对上述关联行政的民事纠纷  进一步分析，特别是以关联行政行为对相关民事行为的法律效力和影响来研究，我们可以划分如下：

    一是关联行政行为是民事纠纷所涉民事行为的前提和基础，这一般是一些行政许可行为，如专利、商标的注册登记、土地所有权、土地使用权和知识产权的是否取得；特种行业的能否从事特种经营，等等

    二是法律授权行政主体对民事纠纷所涉民事权利的确认享有专属管理权的， 如《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第五条规定，企业国有资产所有权界定工作由国有资产管理部门组织实施。国有资产的界定是国有资产管理部门的专属行政管理权， 涉及国有资产或资源使用权的争议，一般均设定由政府部门处理。最高人民法院的司法解释也明确，国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，法院不应受理。这些规定在确立行政机关法定职权的同时，排除了法院对相关民事争议的管辖权。 

    三是法律授权行政机关对民事纠纷有裁决程序前置的如劳动争议、土地权属争议、房屋拆迁争议、商标专利权属争议，对这些行为法律规定行政裁决优先，决定了相关争议的民事诉讼只能后置。

    四是法律规定对侵权行为或民事争议当事人既可以提起民事诉讼，也可以寻求行政救济的，    例如，根据我国商标法的规定，侵权行为发生时，行政机关可以主动干预，同时，也赋予民事权利人走行政救济或司法救济途径的选择权。正是权利人的不同选择，会造成行政处理和民事审判的交叉。因为根据商标法的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可以处以罚款。而对侵犯商标专用权的民事赔偿问题，工商行政管理机关只能进行调解。调解不成的，当事人可以向法院起诉。这样，行政机关就侵权行为认定的具体行政行为，对人民法院审理相关商标侵权案件是否有制约的问题就凸现出来。  

    三是具体行政行为是以民事关系为基础作出的， 有一类行政行为是以民事关系作为其行为基础和行为内容的，如行政登记、行政确认等。以房地产登记行政行为为例。房地产登记是登记机关根据当事人的申请，对土地使用权、房屋所有权、房地产他项权利等依法进行记载、公示的行为。既然是对房地产权利的记载、公示，那么，必须以民事主体对房地产权利的处分行为为基础。而按照法律规定，房屋因买卖、交换、赠与和继承等原因发生所有权转移，必须经过转移登记才发生法律效力，即民事行为必须得到具体行政行为的确认，才能对抗第三人。

    四是如果具体行政行为是针对平等主体的民事权利义务作出。如根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。由此可见，有一类具体行政行为是针对平等主体民事权利义务的争议作出的。行政机关作出裁决的前提一是当事人对特定的民事事项不能达成协议，二是一方当事人提出申请，裁决的内容是明确争议双方当事人的民事权利义务。从属性上看，行政裁决类似于仲裁，但由于行政裁决是行政主体依行政职权作出，故仍归属具体行政行为。司法实践中经常发生这样的事：行政裁决作出后，争议双方重新协商达成协议，协议改变了裁决确定的民事权利义务，而协议履行时，又产生争议，一方以裁决具有约束力为由，向法院提起民事诉讼，要求确认协议无效。

    实际上，还有一种独特的行政关联行为影响民商事纠纷，那就是抽象行政行为影响民商事合同的履行，例如市政规划或者价格调整行为，导致房地产开发商延迟交付房屋等；只不过由于案件不涉及这类行政关联行为本身的公正性问题，因此不在本文的探讨之列。

    上面的关联行政的民事纠纷中，各种行政关联行为对于具体民商事案件的处理究竟会带来哪些法律上的难题。 

    首先是对于这类纠纷中民事行为效力和法律责任的认定问题。这里又可以进行两方面的分析：一方面，表现为难以确定这类纠纷中的民事行为是否有效。例如，未经审批、登记的外资企业是否具有法人资格？未取得证券营业许可的证券交易代理行为是否有效？未经注册登记的专利权转让是否成立？又如，未经审批的外商投资企业的股权变更行为是否有效？规避外商投资企业的审批、登记制度所取得的隐名股东权利是否得到保护，等等。另一方面，表现为难以确定这类纠纷中的民事责任的承担。例如，一方当事人能否以对方当事人规避行政法的外部行为（如以内资身份冒充外资身份出资）来推卸自己在内部的民事责任（如不按约交付公司的股息给对方），或者以内部违反行政法规的行为（如约定自己只是挂名而由他人实际出资）来对抗外部交易行为的民事责任（如承担出资不足的赔偿责任）？等等，这些问题都在困扰着当事人和审案的法官。 

    其次是对于这类纠纷案件的救济途径如何选择的问题。具体表现为，一方面应该怎样确定行政处理和民事诉讼的顺序，即是要先行政处理、再民事诉讼，还是先民事诉讼、再行政处理，抑或是可以行政处理和民事诉讼同时进行。不管采取哪一种措施，在行政和司法之间都可能会出现互相推诿、循环往复的弊端，从而损害当事人的权益。为此，有人提出要尽快建立所谓民事附带行政诉讼，或者行政附带民事诉讼制度的等等设想。 另一方面，即使在这类纠纷的民事诉讼之后，还是会出现行政行为的不作为的问题。例如，按照现行《公司登记管理条例》的有关做法，登记机关接受股权变更登记必须要有股东会的决议文件作为依据，否则不予办理；但是经过法院判决的股权确认或者转让结果，一般是不可能再形成股东会决议的，由此必然在司法与行政之间形成互不协调的僵局。而在审判实践中，恰恰是出于担心陷入这种困境的原因，许多法官轻易不敢作出变更或者确认股权的判决。  如果民事审判与具体行政行为各行其是，势必会带来法律上的悖论，一旦具体行政行为的内容与法院裁判的结果矛盾，当事人将无所适从。可以设想，如果工商行政管理机关经调查取证，认定行为人的行为构成商标侵权，继而对行为人作出处罚。此时，工商行政管理机关所作的处理决定对侵权人和权利人均有法律效力。商标权利人据此向法院提起民事诉讼，要求侵权人赔偿损失。法院受理后，排除处理决定的效力，对侵权的事实是否构成重新进行全面审理，认定不构成侵权而判决对原告的诉讼请求不予支持。显然，这样的结果是令人尴尬的。其根源就在于民事审判没有对在先的相关具体行政行为给予足够的尊重，其中问题不是出在从事民事审判的法官，而是源于民事诉讼程序的本身，也将具体行政行为排除在法院应该确认的事实之外。 

    认识到具体行政行为对民事审判的制约的客观存在，是理顺具体行政行为与民事审判关系的基础。以往民事审判之所以不接受具体行政行为的制约，可能是受司法最终解决思想的影响。而实际上，法律本来就设定了对具体行政行为的监督程序，那就是行政复议和行政审判，当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以依法寻求救济。如果当事人放弃法定的救济渠道，而在民事诉讼中试图否定具体行政行为的效力，依法是不应得到支持的。 

    在这里，民事关系和行政关系交织在一起。一旦当事人就房地产民事权利发生诉讼，由于受到房地产登记行为的制约，审理民事案件的法官往往要求当事人先提起行政诉讼，撤销房地产登记行为；而房地产登记又是以民事关系为基础的，在民事权属争议没有定论的情况下，有时难以确定房地产登记行为合法与否。对此，司法实践中始终存在“民事先行”还是“行政先行”的争论。 

    性质与原因

 　 我们研究上述关联行政的民商事纠纷的各种表象，就会发现这类纠纷的共性问题。具体而言，首先这类纠纷的实质是公法对于私法的影响问题。在当今时代，虽然同时存在所谓“私法公法化”和“公法私法化”的两个趋势，但实际上都体现了公法对于私法的干预，并且由此带来一系列的新型问题。比如，在处理民商事纠纷案件时，公法对于私法的干预应该到何种程度？无论在理论界还是实务部门都一直存在着大量的分歧。 

    第二，这类纠纷问题并不仅仅是各法律部门之间的责任竞合，而是包含各部门法律行为（这里仅仅限于讨论行政行为与民事行为）之间的相互影响的问题。当然这类纠纷是以民事纠纷的民事行为的存在为提前，没有它的存在，关联的行政纠纷就不会存在，也无讨论的意义。民事纠纷是本，关联的行政行为只是对民事纠纷有着这样那样的影响。理所当然，我们就只能主要关注行政行为对于民事行为的影响。又从解决纠纷的角度出发，我们就应更进一步讨论关联行政纠纷怎样正当化解决。实际上，只有在司法的范围之内才有不同的诉之间的交叉问题（如刑民交叉、刑行交叉、民事诉讼与行政诉讼交叉），而并不存在司法之外的诉讼与行政、诉讼与立法之间的交叉问题。

    第三，从第二点我们得出这类纠纷在形式上是行政权与司法权之间的程序性冲突问题。本来，行政权与司法权之间应该有严格的分工，但由于私法公法化的趋势，大量产生了关联行政的民商事纠纷，由此才导致行政权不断地涉足传统的司法领域。具体到这类纠纷的处理，也就存在着行政权与司法权冲突和协调问题。比如，究竟是司法权要让位于行政权，由其对这类纠纷进行先决；还是可以先由司法权独立处理，然后再由行政权予以配合，等等。 

    那么，究竟是什么原因导致了上述这种行政行为对于民事行为的影响、公法对于私法的影响以及行政权与司法权之间的程序性冲突等问题的产生呢？为了对于关联行政的民商事纠纷的来龙去脉有更深入的把握，我们还有必要对于这类纠纷产生的原因进行一番分析。 

    首先，行政诉讼与民事诉讼相互交织关联的原因何在呢？我们认为主要是由于现代公权力的扩张。在19世纪的自由国家（夜警国家），由于自由放任经济政策及观念的影响，国家的作用被认为只限于间接地保障经济性“市民社会”的自律运行秩序。所谓行政，原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必须的最低限度的秩序行政、租税行政和财务行政。在20世纪以后的现代社会，行政的概念发生了深刻的变化，自由国家那种秩序行政已经远远不能满足形势发展的需要，国家对市民社会的积极干预已经成为时代要求，而国民的日常生活对行政的依赖程度也越来越高。随着行政权的扩张，行政理念的转换，行政的作用领域、活动范围显著增大，公权力已经渗入到市民社会，许多平等主体之间的民事争议需要行政机关来解决（最为典型的是行政裁决行为），这样不可避免地会形成行政纠纷会涉及民事行为，从而导致民事纠纷的与民事争议相互交织的情况。　

    其次，这也诉讼制度繁荣的结果，即民事诉讼与行政诉讼的分工的结果。众所周知，我国当代的司法审判体制走过了从刑民不分，到刑、民、经分立，再到行政、民事分立这样一个审判部门不断细分的演化过程。显然，这种部门细分的趋势走的是法国等大陆法系国家那种严格区分公法与私法的、多种法院和诉讼程序并存的道路模式,  而与英美法系国家的那种没有公私法之分、只有单一法院和单一诉讼程序（即没有民事诉讼和行政诉讼之分）截然不同。我国虽然没有采取普通法院与行政法院分离的制度设计，但却存在民事诉讼与行政诉讼的分工，即两种诉讼分别由不同的审判庭依照不同的诉讼程序予以解决。这种审判部门不断细化的趋势虽然有利于案件审理的专业化，但同时却难免会产生各个部门之间的界限森严和彼此排斥的现象，从而使处理关联多个审判部门的案件时常常处于无所适从的尴尬境地。正因如此，在处理关联行政的民商事纠纷的民事诉讼中，就经常会遇到对行政行为的管辖权冲突问题。更有甚者，我国现行民事诉讼法对如何解决民事诉讼中的具体行政行为争议问题却未有涉及，迄今为止，只有最高人民法院在一些司法解释中，对于民事诉讼中如何解决某些民事案件的行政关联问题进行了间接规定。例如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按上述规定，似乎表明在民事诉讼程序中可以越过工商行政管理部门登记这一具体行政行为，直接认定当事人的主体效力，而不是必须经过行政诉讼程序进行审查。 从而给案件的处理平添了难度。

    再次，产生这类纠纷的根本原因在于现代社会行政权的扩张、司法权对于行政权的退让，以及我国的一些特殊国情所致。传统的民商事行为日益受到行政行为的染指，并且集中地表现为经济法在民商法的基础上产生出来甚至日显重要。这就使得越来越多的民商事行为由传统单一的民商法调整转而由民商法和行政法共同调整了，由此也就自然产生了司法对于行政的退让，以及两种法律手段之间的冲突与协调问题。在我国，计划经济时代的社会治理几乎是政法不分、行政独大的模式，由此形成了强行政、弱司法的传统，这种传统虽然在法制建设日益进步的今天已经有不少的改观，但是其根本却依然如故。当然，时至今日，政法不分、行政独大的时代已经过去，公、私权分治的局面初步形成，并且已经深入人心（这对于我国来说实际上是一种司法对行政的进步）。因此，我们所面临的不仅仅是公法私法化的问题，而且同时还有私法公法化的问题。对于后者具体而言，一方面，我国行政权对于司法权的扩张表现为，除了大量的行政登记、许可行为外，行政权还进一步插手于技术性较强的道路交通、医疗和工伤事故的责任认定，以及公益性较大的劳动争议、土地权属争议、房屋拆迁争议、商标专利权属争议的行政裁决。另一方面，司法权对于行政权的退让则表现为，企业、金融纠纷案件经常由于行政政策和行为的影响而中止审理、延长诉讼时效，甚至还常常以司法解释的方式把具体的行政行为（如行政确认、惩罚行为）作为受理民商事案件、以及认定民事行为效力的前置条件来对待。关联行政的民事纠纷问题就表现得更为突出。蹊径与方法

    一、蹊径

    问题出现的原因已经找到，就必须“正名”，也就是说先行找到路径和与路径相关的概念和法学理念。必须了解民事审判权（民事司法权）与行政权各自的属性；民事审判权与行政权对民事行为介入的目的手段方法及民事行为与前两者的关系；公、私法二元化问题；诉讼职能分工原则；处理路径上的应然与实然、公正与效率上的考虑；

   （一）行政权与司法权各自有着不同的主要特性。行政权的特征主要是执行性、主动性和优益性。所谓执行性，是指行政权从根本上说，是执行国家法律和权力机关意志的权力。因此，国家行政机关在组织管理社会生活的过程中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示，否则就是失职。所谓优益性，则是指行政主体在行使行政权时，依法享有一定的优先权。

    司法权与行政权都可以被看作“执行权”，因此容易混为一谈。其实，司法权与行政权有实质性差别，是两种不同性质的权力。早在100多年前，托克维尔就将司法权视为“判断权”，[1]而行政权则是一种管理权。判断属于思维范畴，管理属于行动范畴。管理贵在神速和有效，因而行政权的价值取向具有效率优先性；判断贵在公正和准确，因而司法权的价值取向具有公平优先性。古今中外，司法权虽不一定都是独立的权力，但都被视为判断权。作为司法的判断由三个要素构成：（1）它以社会上既存的纠纷为对象；（2）由第三者即法官出面来解决纠纷；（3）判断的尺度是法律。[2]他们之间其它有关的区别是：司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法的价值具有公平优先性，行政权的价值取向具有效率优先性。 因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。

   （二）法律赋予行政机关调整民事行为的权力与司法机关的民事审判权之间的内在关系。首先，赋予行政机关管理民事行为的权力并不意味着剥夺了法院解决民事纠纷的权力。随着社会的发展，在社会关系复杂多变的现代社会，法律赋予了行政机关管理民事行为的权力是非常必要的，但是，人民法院却并没有被剥夺解决这些领域民事争议的权力。这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。其次民事司法权（民事诉讼）与行政权及于民事行为的目的不同。民事司法权的目的是运用程序，判断民事行为的法律事实，从而解决民事实体纠纷。行政权是为了控制一定的资源、保护某种特殊的权利、最大限度地防止纠纷的发生、从效率出发一定程度地解决纠纷而干预民事行为。虽然两者在一定程度上有所重叠，但民事司法对于解决民事纠纷是本，而行政行为则为未。再次司法在法治社会，是最终一道屏障。那就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权利，但是最终解决争议的权力保留在法院手中，任何争议都应当可以通过司法途径来解决。这是法治国家的应有之义。因此，法律赋予行政机关解决民事争议的权力与司法机关的民事审判权是两个不同的概念。

   （三）公法、私法二元化原则

    本问题的产生最为基础的条件是，公法、私法二元化。自罗马时代将法律区分为公法与私法以来，大陆法系国家基本上一直延续这一传统。尽管至今尚未对准确区分公法与私法的标准达成共识，但公法与私法的界限已变得模糊不清。可是公法与私法存在各自固有的法律原则，因此大陆法系国家在解决公法与私法纠纷时，遵循不同的诉讼规则和诉讼程序。行政行为的效力属于公法问题，因此，不能完全采用私法的诉讼原则和规则解决。具体说，就是一般应当采用行政诉讼的途径解决行政行为的效力问题。我国在制度设计上和实践操作中也有公法与私法的区分，因此，对属于公法范畴的行政行为效力问题，我国也应当采用不同于私法的诉讼原则和规则予以解决。在具体执行上需要正确把握私法与公法之间的辩证关系。一般来说，私法要件决定了民事行为的法律效力，而公法要求则只能对外发生对抗效力。因此，不能够以只有外部对抗效力的公法条件来决定内部民事行为效力；当外部的对抗力缺失或者无效时，并不等于内部民事行为也无效，因为公法的外部性条件可以事后补办，而民事行为的合法性效力则需要由其自身内在的私法要件来决定；只要内部民事行为不违背公共利益，就应该尽量维护民事行为的稳定性和有效性。而且，只要当事人自己没有提出民事行为的外部性问题，法官一般就不应该主动干预这一问题。

   （四）诉讼职能分工原则

    按照公、私法二元化的要求，相应的民事诉讼与行政诉讼所解决的关联行政的民事纠纷中的不同问题。民事诉讼能够解决民事纠纷中民事行为的公信力问题，而不能解决民事纠纷中行政行为的公定力问题，后者需要由行政行为自身来解决（包括进一步由行政诉讼来处理） 。但是，公定力最终也应该以公信力为本，即以保护民事权利为最终目的。这里的公信力相当于是实质正义，具有较强的公正性；而公定力则相当于是形式正义，具有较高的效率性。　

   （五）司法权尊重行政权不能理解成是“司法权应当避让行政权”。笔者认为，目前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解。认为司法权尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能处理该事项，否则，就构成对行政权力的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。 正如前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决呢？[3]

    二、方法

   （一）方法的路径

    解决关联行政民事纠纷在学术界上有以下五种观点：第一种观点为“证据审查说”即针对民事诉讼中的行政附属问题，如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题” 则可以成为争讼质疑的对象，“对于不具有困难性的附属问题”人民法院只要依据法定程序，全面客观地审查核实证据即可；第二种观点为，先行政后民事说’"即民事诉讼中涉及到行政附属问题"应采取行政权优先原则"建议当事人通过行政诉讼解决" 然后再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系，此观点为目前司法实践中的普遍做法。第三种观点为“行政附带民事诉讼说"即在行政诉讼过程中，人民法院在审理和确认行政主体的具体行政行为是否正确与合法的同时， 根据当事人或利害关系人的请求，合并审理与被诉的具体行政行为有关联的民事争议的活动以及该活动所产生的诉讼关系。此观点被最高人民法院有关司法解释部分采纳；第四种观点为“司法最终原则说”即将行政机关对民事争议的处理视为对初审不服的当事人可以提起民事诉讼，由法院作最终裁决有利于对交叉争议的审理和解决。

    笔者认为，要解决问题，必须从事物的本质入手。其解决方法必须符合以下原则，一是能一次性解决纠纷，不导致诉累，即尽量采用一种诉讼解决民事纠纷。二是不能削弱司法权或行政权的权威性，使民事司法权与行政权之间各得其所，做到“尘归尘，土归土”；三是要从应然角度出发符合法理学原理；从实然角度出发符合中国国情。应然与实然是将事物的价值与事物的存在相区分而产生的哲学概念，应然是“应该怎么样的”，而实然则是“实际上是怎样的”， 在最为基本的语意层面上，应然表现了一种可能性，一种价值上的判断，而实然则表现了一种现实性，一种实际的规则。[4]应然作为一种判断，其所追求的是一种完满的状态，带有强烈的精神色彩。法官角色与合议制的应然状态应从两者的精神与价值来作分析。

    具体来说，从不导致诉累的效率角度分析，按民事诉讼职能分工可以得出，民事诉讼解决民事纠纷中本质问题，即对讼争民事行为的裁判。而行政诉讼只能解决行政争议，解决行政权的公定力，不直接解决民事纠纷中的民事行为争议，不必然消除民事纠纷。当在关联行政行为作为民事行为前提与基础时，事实上关联行政行为成为民事行为不可分割的一部分，先解决了行政争议就等于解决了民事纠纷，因此，对此类的关联行政行为应采取行政诉讼先行原则；当讼争行政行为不作为民事行为的前提而只是民事行为的外部因素，行政诉讼不能改变民事行为更不能解决民事纠纷。因此，对此类的关联行政行为可在民事诉讼中加以解决；尚有一部分关联行政行为与纠纷所涉民事行为没有任何联系，但其介入能平息民事纠纷，同理民事诉讼当然也能。因此，对此类的关联行政行为应采取先受理先管辖原则。但上面的三种解决方法，是否符合前述的其它条件呢？下面作一分析：

    1、行政诉讼先行的解决方式。这一模式是用来解决私法中规定的作为民事行为要件的行政行为所引发关联行政的民事纠纷。这类行政行为一般是国家对公共利益、公共资源或某一政策目的的支配，如采矿许可、特种行业许可、土地使用权许可等等，是民事主体为一定民事行为的前提，诚然，这是行政机关的专属权利，是公法规则，只能用行政诉讼加以解决。

    2、民事诉讼先行的解决方式。这一模式是用来解决行政行为发生在民事行为之后，成为民事行为生效的外部条件与对世效力，或为了公示权利房屋产权登记、婚姻登记；或为了对民事行为事实进行确认，大多是为了减少民事纠纷而设立的；或为了快速解决纠纷；是对民事行为的一种裁决或判断。而民事诉讼本质也是一种判断，因此，此类行为是对民事司法的一种侵蚀，不能舍本逐未，民事问题必须先行解决。

    3、并行解决的方式。这一模式是用来解决的行政行为对某种侵权行为的处理权与民事司法的保护对象相吻合，而行政机关又不作为引起。因此，两取其一即可。

 ----------------------------------------------------------------------[1]、 参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》，1998年第8期。

[2]、 参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，北京三联书店1987年版，第227—246页。

[3]、《办公写作网》免费论文　法律论文《行政诉讼附带民事诉讼制度的法理思考——以现代司法理念探索行政权对民事行为的干预及司法救济的》金代权

[4]、 田成有：《“实在的应然规则”略论》，载//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=23032#m74，于2007年5月十日访问。

 作者：广丰县法院 周剑峰