保证合同保证人追偿权的成立与实现

　　原告  山东省广饶县广饶镇农村信用合作社

    被告  孙彦博，广饶县广饶镇一村农民

    被告  刘学德，广饶县广饶镇十四村村民

　　经审理查明，2000年9月15日，原、被告与借款人项玉臣签订保证担保借款合同一份。合同规定，自2000年9月15日起，由原告向借款人项玉臣提供短期借款50000元，用于购货，还款期限至2001年6月10日止，利率按月息7.3215‰。如遇国家利率调整按中国人民银行有关规定执行。借款人须在合同约定的借款期限内归还金部借款本息，如逾期，对逾期部分按日利率万分之三计收利息。结息方式为按季结息，保证人的保证期间是借款到期届满后的两年，保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、催收费用及原告实现债权的一切费用，保证人承担的保证方式为连带责任保证，二被告分别在合同保证人栏内签名盖章。合同签订后，原告于同日将贷款50000元提供给借款人项玉臣。借款到期后，项玉臣仅归还了2001年3月20日以前的借款利息，其余借款本息，经原告多次催要未还，二被告也未履行保证义务，归还借款本金50000元及利息2154.73元。

　　另查明，2000年8月10日借款人项玉臣在申请借款时，在借款申请报告中许诺借款50000元，每月归还10000元，五个月内还清。

　　原告诉称，借款人项玉臣于2000年9月15日向我社借款50000元，利率为月息7.3215‰,二被告作为保证人承担连带责任保证。该借款于2001年6月10日到期后，经我社多次催要，项玉臣至今未还，二被告也未履行保证义务。为此提起诉讼，请求法院判令二被告履行保证义务，偿还借款本金50000元及利息2154.73元。

　　被告孙彦博辩称：我为借款人项玉臣担保借款50000元是事实，项玉臣作为借款使用人，应当追加其作为被告参加诉讼。

　　被告刘学德辩称：订立合同前项玉臣协商借款期限为五个月，每月归还10000元，但订立合同时借款期限改为九个月，而且原告至今没有催收，致使项玉臣逃匿。我认为应当追加项玉臣参加诉讼，并对其财产进行查封、保全。

　　[审判]       

    广饶县人民法院认为：原、被告与借款人项玉臣签订的保证担保借款合同意思表示真实，且不违反有关法律及行政法规的规定，系有效合同，借款人项玉臣的申请报告成立在合同签订之前，系单方意思表示，应视为合同的要约，不能对抗三方签订的保证担保借款合同，因此，合同三方均应严格按照合同约定履行，原告依约将代款贷出，已全面履行了自己的义务，因项玉臣未按合同约定的期限付款，二被告作为连带责任保证人，应按合同约定对项玉臣的债务承担连带清偿责任，在其履行保证义务后，有权向项玉臣追偿。二被告未履行保证义务，属违约行为，应承担违约责任。本案为连带责任保证纠纷，债权人以被告享有选择权，债权人公将连带责任保证人作为被告提起诉讼，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条的规定，故二被告要求追加借款人项玉臣为共同被告的请求，本院不予支持。原告要求二被告承担保证责任，偿还借款本息的理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条的规定，判决如下：

　　一、借款人项玉臣欠原告借款本金50000元、利息2154.73元，限二被告于判决生效后十日内对该款项承担连带清偿责任。

　　二、二被告承担保证责任后，有权向借款人项玉臣追偿。

　　[评析]  

    本案二被告因借款人逃匿，不能偿还借款被法院判决承担保证责任，其损失只能通过行使追偿权获得救济。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”则从法律上赋予了保证人以追偿权。

　　（一）保证人追偿权的实质

　　一般说来，保证人实际上是受债务人的委托而出面作保的，在债务人与保证人之间存在着委托合同关系，因而在保证人履行了保证责任后，根据委托合同的原理，委托人应当对受托人在委托事项在委托事项中垫付的费用予以偿还，这就是保证人所享有追偿权的实质。另外，在债权人、债务人与保证人三者关系中，债务人是本位上的责任人，保证人履行保证债务实质上是为他人履行债务，而并非履行自己的债务，因此在履行债务过程中支付的代价自应向本位上的债务人追偿。

　　（二）追偿权的成立要件

　　保证人追偿权的成立须具备以下要件：

　　1、保证人已对债权人为清偿行为，履行了保证责任。这是追偿权成立的基础。保证人必须实际上已经履行了保证责任，如果保证人未为清偿行为，即使是主债务人免除责任，例如，保证人力劝债权人免去主债务人的债务，因为没有需偿还的支出费用，保证人的追偿权不发生。

　　2、保证人的清偿行为使主债务归于消灭。这是对保证人的履行行为与债务受偿结果之间因果联系的要求。主债务的消灭可以有多种原因，如果由于非保证人的履行行为，例如，主债务人本人履行债务，或者不可抗力使主债务不存在等，保证人均不得主张其追偿权。在此种情形下，保证人不知而履行了保证债务的可以依不当得利的规定请求债权人返还。保证人的清偿行为，不论是使全部债务归于消灭还是部分消灭，追偿权均可成立，只是追偿权行使的范围因主债务受偿的范围不同而不同。保证人的清偿行为，可以发生在主债务清偿期届满前，也可以发生在主债务清偿期届满后，追偿权均可以成立，但在期限之前清偿，又没有得到主债务人同意的，在清偿期届至前不得行使追偿权。

　　3、保证人履行保证债务时无过错。保证人在履行保证债务时负有一定的注意义务，尤其是有偿的保证人，在履行保证债务时，应尽到善良管理人的注意义务。如果保证人未尽到注意义务，致使主债人遭受损失的，保证人丧失追偿权。例如，《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”如果保证人因故意或者过失而未能行使主债务人享有的抗辩权，造成不应有的履行（如主债务本身不成立）或者超过应有范围的履行（如主债务人本未违约，但保证人却支付了违约金），保证人对此不享有对债务人的追偿权，但可以通过不当得利的请求权等请求债权人予以返还。《担保法》司法解释大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

　　以上三个条件缺一不可，只有同时满足上述三个条件时，保证人才得以行使追偿权。

　　（三）追偿权的实现程序和范围

　　因保证合同引起的诉讼可能有多种情况，在一般保证情况下，债权人可以仅起诉债务人，也可以将债务人和保证人一并起诉，但不能单独起诉保证人；而在连带责任保证的情况下，债权人则可以单独起诉保证人，也可以将债务人和保证人作为共同诉讼人起诉，更可以单独起诉债务人。因此，根据保证人是否参加诉讼，其行使追偿权的程序可能有所不同。

　　在主合同与保证合同诉讼中，有关当事人的参与情况大体有以下几种情形：

　　1、债权人仅起诉债务人。无论是在一般保证还是在还带责任保证情况下，债权人均可以单独起诉债务人，而不起诉保证人。债权人没有起诉保证人，意味着债权人放弃或者暂时放弃对保证人的请求权，这在法律上自然是应当允许。

　　2、债权人仅起诉保证人。这种情况只发生在连带责任保证的情况下。

　　3、债权人将债务人与保证人作为共同被告起诉，这在一般保证和连带保证的情况下都可能发生。

　　在上述第一种情况下，由于保证人并没有涉讼，所以不可能涉及到对保证合同的审理，保证人不可能承担保证责任，因此无从谈起保证人行使追偿权的问题；在后两种情况下，由于保证人已经参加了诉讼，无论是保证人作为唯一的被告，还是与债务人一同作为共同被告，人民法院在判决保证人承担保证责任时，均应当在判决书主文中明确保证人对债务人享有的追偿权。严格地说，追偿权只有在保证人承担了保证责任后方可产生，属于另外一个法律关系，但鉴于此时的保证责任已经经过人民法院的判决，关系较为简单化，在此判决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的诉累。所以《担保法》司法解释第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利……”此条文没有什么法学理论，只是为了减少当事人的诉累，因此，无论保证人是否提出应当在判决书中体现出追偿权的请求，人民 法院在判决保证人承担保证责任时，均应当在判决书主文中明确保证人对债务人享有追偿权，在这种情况下，保证人就可以根据承担责任的实际情况，依据生效判决，直接进入执行程序，而不必再经过复杂的诉讼程序。

　　如果在有关保证合同的判决中，没有明确保证人的追偿权，保证人只能按照承担责任的事实，另外提起一个追偿权的诉讼，来确保其追偿权的实现，而不能直接进入到执行程序中。

　　综上所述，保证人追偿权行使的方式有两种，一是如果在判决保证人承担保证责任的判决书主文中明确了保证人享有追偿权的，保证人可根据实际承担责任的情况，依据生效的判决，直接进入执行程序；二是如果在有关保证合同的判决中，没有明确保证人的追偿权，保证人只能按照承担责任的事实，另外提起一个追偿权的诉讼，待行使追偿权的判决生效后，才能进入执行程序。

　　保证人追偿权的范围大体包括以下内容：1、为履行保证债务所实际支付的货币金额；2、为了履行保证责任所支出的必要的费用，这些费用并非是交给债务人用以清偿债务的，而是为了履行保证责任所必须支付的费用；3、各种费用的利息；4、保证人为履行保证义务而受的损失等。

　　（四）无效保证合同中保证人的追偿权问题

　　无效保证合同中，保证人不承担保证责任，其承担的是缔约过错的赔偿责任。保证人承担了赔偿责任后，是否享有对主债务人的追偿权，一直是个争论不休的问题，《担保法》司法解释第9条对此作出了肯定的回答。《担保法》司法解释第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人承担赔偿责任。”

　　1、无效保证合同中保证人追偿权的理论依据。

　　司法解释第9条肯定了无效保证合同的保证人在因过错承担了民事赔偿责任后，保证人可以向债务人进行追偿，其主要理论依据就是认为保证人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终的责任人，而且在保证合同中，保证人因其允诺承担的责任，与其在保证合同中所享有的权利相比通常是不成比例的，即便在保证无效的情况下，无效保证人所承担的责任也是非常大的，如果不允许保证人向债务人追偿，不符合公平原则的要求，所以司法解释肯定了无效保证合同的保证人在承担了赔偿责任后，可以向债务人追偿。

　　2、无效保证合同中，保证人追偿权的范围大体包括以下内容：（1）为履行缔约过错责任扎实际支付的货币金额；（2）为履行缔约过错责任所支出的必要的费用，这些费用并非是交给债务人用以清偿债务的，而是为了履行缔约过错责任所必须支付的费用；（3）各种费用的利息；（4）保证人为履行缔约过错责任而受的损失等。

　　3、无效保证合同中，保证人追偿权诉讼时效的计算方法同有效保证合同中保证人追偿权的诉讼时效的计算方法是相同的，追偿权的诉讼时效期间为两年，追偿权的诉讼时效的起算点自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

东营市广饶县人民法院：魏保华