代理人？行纪人？

　　天瑞公司是经营房地产咨询和物业管理的企业法人。2000年2月29日，该公司与房地产公司签订了一份销售房产协议，约定："房地产公司委托天瑞公司安排出售位于营园小区住宅楼的物业；如成功出售上述物业，房地产公司愿意支付相当于物业出售价的2%作为代理佣金；天瑞公司所代理售楼价格应与房地产公司所售同型号楼房售价一致。若房地产公司实行售楼优惠或调整价格，应及时通知天瑞公司"。

　　同年6月28日，赵家平决定购买营园小区房屋，向天瑞公司支付定金150元，天瑞公司为赵家平开具的收据上面载有"营园小区8号楼东单元三楼西户定金"字样。次日，天瑞公司又为赵家平开具一张10000元的收据，但收款事由一栏中只注明了"定金"二字。两份收据上均加盖有天瑞公司的印章。因营园小区8号楼东单元3楼西户房被房地产公司卖出，赵家平以天瑞公司为被告提起诉讼。

　　【审判】

　　一审法院认为，天瑞公司为赵家平出具的二份定金收据相关联，可以认定10000元是购买营园小区8号楼东单元3楼西户房屋的定金。天瑞公司以自己的名义收受定金后，因委托方将房屋卖出，导致赵家平与天瑞公司之间的合同无法履行，天瑞公司构成违约，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第四百零三条第二款之规定，判决天瑞公司支付赵家平人民币10000元，违约金10000元，共20000元。

　　一审宣判后，天瑞公司以其仅是房地产中介机构，职责是接受委托为业主寻找买主，未以自己的名义出售房屋，不应承担责任为由提出上诉。

　　二审法院认为，天瑞公司不能对10000元的定金用途作合理解释，前后两份收据互相印证，应当认定赵家平交纳的10000元是购买营园小区8号楼东单元3楼西户房屋的定金。天瑞公司以自己的名义收取购房定金，应当按照约定向赵家平履行义务。由于房屋被卖出致使赵家平无法实现定购房目的，天瑞公司应当依照法律规定双倍返还定金，承担违约责任。遂根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决天瑞公司双倍返还赵家平定金共20000元。

　　【评析】

　　这是一起典型的房地产中介机构因代售房产引发的纠纷，解决问题的关键在于正确认识代理制度与行纪制度产生的不同的法律责任。

　　代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义为一定行为，行为产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。行纪则是行纪人（受托人）以自己的名义为委托人进行约定的交易活动，而行为后果由行纪人自行承受的法律制度。

　　代理制度之设，其目的在于使人摆脱事必躬亲之累，"个人精力、时间有限，何妨以自己所依赖之人为自已代理，而依其行为以坐享其法律交易？且以自己经济信用为背景，利用他人之才能从事活动，其效果未必不强于自己躬亲"（梁慧星著《民法总论》）。与代理制度相比，行纪制度具有自己明显的优势：其一，委托人可以不暴露自己的身份，但却不丧失与第三人订约的机会。其二、委托人可以充分利用行纪人的资产、信用、交易关系及相关业务知识等有利条件为自己服务。其三、行纪人接受委托后以自己的名义从事活动，活动的直接后果由行纪人承担，并按照合同约定解决行纪人与委托人之间的权利义务问题。如此，委托人所承担的责任由合同约定，减少了受托人越权行为而承担的风险，同时，行纪人有充分自由按自己的意志行事，更能审时度势，灵活应变，把握商机，以适应瞬息万变的市场变化。

　　行纪行为涉及三方主体：行纪人（受托人）、委托人、第三人，存在两层法律关系：其一是行纪人与第三人之间的买卖合同关系。行纪人是买卖合同的一方当事人，不论行纪人是否告知第三人自己的代理人身份，或者第三人是否知道委托人的姓名，都不影响行纪人以自己的名义参与的买卖关系的法律效力。其二是行纪人与委托人之间的委托合同关系，主要明确行纪人与委托人之间的权利义务，确保行纪人为委托人的利益活动。至于委托人与第三人之间，双方不具有直接的法律关系，委托人无权对行纪人与第三人之间的买卖关系提出自己的异议。

　　行纪制度中，在发生违约行为、追究违约责任时，第三人不得直接对委托人主张损害赔偿权，而只能向行纪人主张权利，而且行纪人也不得以自己无过错为由而拒绝承担违约责任，行纪人只能先承担责任，再向委托人行使追偿权。同样的，第三人如果违约的，委托人不得直接对第三人行使请求权，而只能向行纪人主张权利，行纪人此时也不得以自己无过错为由而拒绝承担责任，行纪人必须先向委托人承担责任，再行使向第三人的追偿权。

　　代理也涉及三方当事人：代理人、被代理人、第三人，同样会产生代理人与被代理人、被代理人与第三人、代理人第三人等多层法律关系，与行纪有相似之处。但代理与行纪作为两种截然不同的法律制度，二者多有差异。差异最大之处即在于代理人、行纪人行为的法律后果归属截然不同。在行纪，行纪人在与第三人实施法律行为时，自己即为权利义务主体，行纪人自己享有权利、自己承担义务，委托人并无直接义务关系；而在代理，代理人是以被代理人的名义活动，其与第三人订立合同，行为所产生的权利义务由被代理人直接承受，代理人自己并不受自己所为行为的约束。

　　行纪活动的直接后果应由受托人承担，此仅为一般情形，但不适用受托人以自己的名义从事活动的所有情况。英美法系有关间接代理的规定，以及大陆法系有关商事代理的规定，都允许在一定的条件下，受托人以自己的名义从事的活动，其活动后果直接由委托人承担。也即说，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人。此种例外，依我国法律及司法实践，主要限于以下情形：第一，第三人明知（此种明知应仅限于订立合同这时，订立合同时不知道，而是事后知道的不在此限）受托人与委托人之间的代理关系，即第三人知道受托人是委托人的代理人；第二，有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的。如：受托人与第三人明确约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人的；交易习惯表明该合同只约束受托人与第三人的；有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，第三人就不会订立该合同的等等。

　　就以本案而言，天瑞公司与房地产公司签订有销售房产协议，该协议明确约定了双方的权利义务，是典型的委托合同。天瑞公司在此后的活动中按此约定代售房产，所为行为均是以自己的名义进行的，赵家平在向天瑞公司交纳定金时并不知该房产的房主是谁，天瑞公司更未将房主情况告知第三人赵家平，天瑞公司接受赵家平定金时出具的收据上加盖的是天瑞公司的印章。由此看出，天瑞公司完全具备行纪人的法律特征，在本案中是行纪人而不是房地产公司的代理人，应受其与赵家平达成的口头协议的约束，承担行纪责任而非代理责任。因此，二审法院判决天瑞公司而不是房地产公司承担由于不能提供约定的房屋所应产生的双倍返还定金的民事责任是正确的。当然，天瑞公司在本案中并无过错，其之所以承担违约责任，全因房地产公司的违反代售房屋协议、单方卖房所引起，天瑞公司在向赵家平承担违约责任后，依法有权向房地产公司进行追偿。

东营市中级人民法院：蒋积杰　纪红广