本案应如何适用判决形式

    原告张某，自1972年5月起在某镇小学任教，属镇公办教师。2001年8月，经镇政府、县教育局、人事局批准办理了内退手续。2003年6月到第三人华茂公司工作。2004年9月1日5时许，原告在公司门口发生交通事故，造成张某受伤。2005年7月20日，原告向被告提出工伤认定申请。被告认定申请人张某发生事故时53岁，身份为教师，属于事业单位工作人员，与第三人华茂公司建立的不是劳动关系，遂于2005年9月30日依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出工伤认定不予受理决定书。原告不服，向某省劳动和社会保障厅提出行政复议，该厅维持了被告的工伤认定不予受理决定书。后原告提起行政诉讼，要求撤销被告作出的具体行政行为，并对其逾期作出具体行政行为承担责任。

    二、法理评析

    在行政诉讼中，法院司法审查权是有限的，只对具体行政行为的合法性进行审查。本案中，法院在整个诉讼过程中只能围绕行政机关作出的具体行政行为是否合法来展开审理工作。

    （一）被告作出不予受理决定所适用的法律是否正确

    1、《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者在患病、负伤下列情形下，依法享受社会保险待遇。同时规定：劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

    2、1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法。

    3、中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第二款的规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。

    本案原告系公办教师，其身份为事业单位教师，在法律适用上应比照实行公务员制度的事业单位的工作人员。按照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》而不应适用劳动法的规定。若系工作原因发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。在发生道路交通事故时，原告属于事业单位内退人员，在原审第三人处从事工作。关于事业单位内退人员，从事第二职业，在工作期间受到伤害能否申请工伤，能否受《工伤保险条例》的调整，目前，我国的法律、行政法规及司法解释尚未明确界定，故被告对于原告的工伤认定申请，依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出不予受理的决定并不违法。

    （二）原告是否与第三人形成了劳动关系

    根据劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，即使用人单位不和劳动者签订劳动合同，在发生劳动争议时，劳动者只要能提供工作证、工资支付记录或考勤记录等凭证，同样可以认定存在劳动关系。在本案中，原告系事业单位内退人员，以其年龄、身份能否成为适格的劳动关系的主体，能否与原审第三人形成劳动关系，目前法律、行政法规及司法解释尚没有明确的规定。行政机关作出具体行政行为，必须有法律的明确规定。本案原告内退后，受聘于第三人，其与第三人之间能否形成劳动关系，尚不能确定，故被告作出不予受理决定的具体行政行为正确。

    （三）行政机关作出的具体行政行为存在的不足

    1、认定原告与第三人建立的不是劳动关系，缺乏法律依据。原告内退后受聘于第三人，第三人按月向原告发放工资。按照劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定。原告与第三人之间的关系符合劳动关系的表面特征。而按照1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法，而不能确定双方是否存在劳动关系。在法律规定不明确的情况下，行政机关不能作出具体行政行为。行政机关在此情况下，确定原告与第三人建立的不是劳动关系，其妥当性值得思考。

    2、根据我国劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十五条的规定，被告应在受理原告的工伤认定申请之日起60日内作出决定，被告超期作出工伤认定不予受理决定书，并未对被告所作出的不予受理决定造成实质性影响，但程序确实存在明显的瑕疵。

    （四）解决本案争议的对策

    本案具体行政行为事实的认定以及适用法律所存在的瑕疵是清楚的，但本案的判决结果应以何种形式作出值得探讨。一种意见认为：原告张某系广饶县石村镇的一名公办教师，其虽于2001年8月办理了内退手续，但尚未正式退休。1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法，不具有形成劳动关系的资格。以上人员无论是否与用人单位或雇佣者签订“劳动合同”，双方之间的关系均属于劳务关系，应适用民法通则和合同法的相关规定，不适用劳动法。因此，原告不具有形成劳动关系的能力，其与第三人建立的应为劳务关系，该法律关系应适用其他的相关法律规定，不适用劳动法。《工伤保险条例》第二条第二款规定：中华人民共和国的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利；该条例第六十一条第一款规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。从以上规定可以看出，原告并非是第三人的职工。因此，无论原告从事何工种及是否是在工作中发生的事故伤害，原告的工伤认定申请，均不符合受理条件。被告根据《工伤保险条例》第二条的规定所作出的工伤认定不予受理决定，其理由是正当的，符合法律规定，应予维持。

    根据我国劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十五条的规定，被告应在受理原告的工伤认定申请之日起60日内作出决定，被告超期作出工伤认定不予受理决定书，属程序瑕疵，但并未对被告所作出的不予受理决定的正确性造成实质性影响。综上，被告作出的工伤认定不予受理决定，事实清楚，证据充分，适用法规正确，程序上的瑕疵并未对具体行政行为造成实质性的影响，是正确的行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决维持被告的工伤认定不予受理决定。

    另一种意见认为，被告逾期作出具体行政行为，虽属程序违法，但撤销该行为责令被原告重新作出具体行政行为，会耽搁更长的时间，不利于行政工作效率，对于当事人行使其它权利也会带来更多不便。人民法院维持的应该是合法的具体行政行为，而对有瑕疵的具体行政行为不应判决维持。在本案中，原告要求享受工伤保险待遇的请求，确实无法律依据，故应判决驳回原告的诉讼请求。

    笔者同意第二种观点。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的第56条的规定，驳回原告诉讼请求的应采用判决的方式，这与民事审判中的判决方式是一致的。其一，这种判决方式和维持被诉具体行政行为的判决、确认被诉具体行政行为合法的判决功能是一致的。三者的判决结果都是没有支持原告的诉讼请求，原告处于败诉地位。其二，判决驳回原告诉讼请求、判决维持被诉具体行政行为、判决确认被诉具体行政合法的判决方式又有区别。判决维持被诉具体行政行为、判决确认被诉具体行政行为合法，实质是法院把裁判的重点放在了被诉具体行政行为上，是对具体行政行为的一种法律评判，判决生效后，行政机关再想撤销、变更自己作出的具体行政行为都没有可能了，因为撤销和变更具体行政行为，都属于不执行法院生效判决，法院的判决结果堵住了行政机关纠正错误、消除瑕疵、使行政行为趋于尽善尽美的途径，容易使法院判决成为行政机关与行政管理相对人（原告）沟通的羁绊。判决驳回原告诉讼请求的判决方式是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对的是原告的诉讼请求，对被诉具体行政行为在判决主文上没有明确，就避免了上述问题，法院、行政机关都有余地。如果行政机关认为在执行中需要调整具体行政行为，怎么改变行政行为都可以，法院的行政判决比较灵活。

    本案中，被告逾期作出不予受理决定，属于行政机关在行使职权时没有在法定时间内及时作为，原告有权提起诉讼要求被告及时纠正其不及时作为，但原告并未及时行使权利，应属于自己对权利的处分。本案原告请求的是被告对于原告的工伤申请作出认定，而非对被告是否及时作为进行请求，且原告在提起诉讼前，被告也已实际作出了具体行政行为，被告的逾期作为虽属程序违法，但是，一方面，被告逾期作出决定的行为，并未该具体行政行为的结果产生实质性的影响，另一方面，撤销该行为责令被告重新作出具体行政行为，会耽搁更长的时间，不利于行政工作效率，对于当事人行使其它权利也会带来更多不便，所以，对原告提出要求被告承担责任的请求，应不予支持。

    关于行政事业单位的内退人员及离退休人员从事第二职业，是否适用《工伤保险条例》，将来立法机关有可能作出明确的规定。从保护原告的诉权来看，若规定适用《工伤保险条例》的规定，行政机关认为需要调整以前作出的具体行政行为，则不受限制。若作出维持对以上具体行政行为的判决后，则行政机关在情况发生变化后，根本无法改变原来作出的有瑕疵的具体行政行为。另外，人民法院对于被告作出的程序上存在一定瑕疵的具体行政行为，人民法院也不能判决维持。

    在本案中，原告的请求身份的人员，假若因工作原因受伤后，能否享受工伤保险待遇，目前又没有明确的法律规定，原告要求享受工伤保险待遇的请求又确实不能成立，若因程序上的问题而撤销具体行政行为，对于双方当事人来说，只能增加诉累，社会效果也不好。综合全案驳回原告的诉讼请求比较符合法律规定的精神。

 刘国海 童玉海