对少年犯司法保护应确立的几个理念

    一、对未成年犯罪人施以特殊司法保护的基础

    对未成年犯罪人施以特殊的司法保护，是当今国际社会所确立的基本刑事政策和基本原则。这一政策和原则的确立主要有以下三个基础：

　　(一) 基于刑罚观的转变与整合。19世纪以来，随着社会的大转型(即自由资本主义向垄断资本主义的转变) ，犯罪浪潮一浪高过一浪，而未成年犯罪占据了相当大的比例。面对着这种严峻的社会现实，人们逐渐认识到，以往的报应刑论对大量的犯罪特别是未成年人犯罪，显得无能为力、捉襟见肘。因为按照报应刑论，刑罚的功能在于报应犯罪行为所造成的恶害，而这一恶害恰恰是行为人基于自由意志造成的，刑罚是施加于犯罪人并给其带来痛苦，以恢复法秩序、实现社会正义的手段，刑罚针对的是过去的犯罪行为，刑罚以犯罪人的刑事责任为基点，它的轻重应与犯罪行为的客观危害和犯罪人主观罪责的大小相称。“恶有恶报”，“同态复仇”等古老、朴素的正义观念成为该理论的基础，并逐步催生了罪刑法定、有罪必罚、罪刑均衡等刑法原则。基于回溯过去犯罪行为的报应刑论，对于限制司法专横和恣意，保障人们的自由不受司法的任意侵犯意义重大，直到今天，其基本理念仍不过时，而且应该成为刑事法律的基底。但是，若仅仅以报应刑论来面对大量的犯罪，则存在许多问题，其消极、僵硬的刑罚价值观，在预防犯罪上弱点更加明显。于是，教育刑论便应运而生。按照教育刑论，刑罚不是为惩罚而惩罚，对犯罪人施以惩罚的目的是为了矫治犯罪人，使其重返社会。在判处刑罚时应因人而异，刑罚的轻重应以行为人的人身危险性为基点，在执行刑罚时应因人施教。“矫治能够矫治者，不能矫治者不使其为害”{1}(P13) 便是该理论的名言。刑罚个别化和保安处分以及非刑罚方法的适用是教育刑论得出的顺理成章的结论。应当说，这种由重视犯罪到重视罪犯的转变，以及由消极惩罚到积极预防的自觉，反映了刑罚价值观的进步与能动。至于后来出现的并合主义刑罚观，则更是人类对刑罚功能与价值全面认识的结果，但这种调和无非是将报应刑论与教育刑论中合理的片面深刻予以整合的结果。正是人类对刑罚价值观的探索、转变以及整合，才使得刑罚价值观的内涵不断丰富，才使人类对犯罪的态度从单纯的被动报复走向主动积极的教育预防。这种全面而深刻的刑罚价值观为人类惩治与预防犯罪特别是惩治与预防未成年犯罪提供了理论支撑。

　　(二) 基于对未成年人犯罪特殊性认识的深化。就未成年犯罪人的特殊性而言，主要表现在以下几个方面：1、未成年犯罪人生理、心理发育不成熟，世界观人生观还未形成，社会经验不足，辨别是非的能力较差，自制能力弱。2、未人犯罪人尚处于成长发育时期，具有相当大的可塑性，易于接受教育感化，改造难度小，重归正途的机会大，再犯的可能性小。3、未成年人犯罪固然有个人主观的原因，但也是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。统计资料表明，几乎所有的未成年犯罪人，在走上犯罪道路前，其所处的环境都是恶劣的。因而社会对未成年犯罪人负有不可推卸的责任。让未成年犯罪人对犯罪行为负全部责任是不公平的。正是未成年犯罪人具有不同于成年犯罪人的特点，才使得对未成年犯罪人的特殊司法保护原则有了科学性和可行性。

　　(三) 基于人类自身对未来的忧虑。包括未成年人在内的青少年是人类的未来，而日益严重的青少年犯罪问题则被视为与吸毒贩毒、环境污染并列的三大公害之一，据此，人们没有理由不对自己的未来感到忧虑。关爱与关注未成年犯罪人就是关爱我们自己。因此，对以人格扭曲为主要特征的未成年犯罪人施以特殊的司法保护便是这种忧虑与关爱的法律体现。

　　二、对未成年犯罪人特殊司法保护应坚持的理念

　　就我国目前而言，要贯彻对未成年犯罪人特殊司法保护原则，有许多工作要做，特别是立法规制和制度安排。但是，鉴于各地在做法上的混乱和认识上的不一致，笔者认为，确立特殊司法保护原则所应坚持的三个理念至关重要。

　　(一) 罪刑法定理念。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本含义，申言之，即使在行为人的行为构成犯罪的情况下“， 法外用刑”“法外施恩”也是有违罪刑法定原则要求的。质言之，司法机关没有权力对犯罪人施以法外处遇。同时，在对某个刑法条文进行解释时，不得超出该条文的文义射程，特别是在不利于被告人的情况下。笔者之所以提倡和强调这一理念，是因为在对未成年犯罪人施以特殊司法保护过程中，出现了如下有违罪刑法定理念的认识和做法。

　　关于对未成年犯罪人能否适用无期徒刑问题，存在不同的认识和做法。而这一问题的关键在于如何理解刑法关于“已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”和“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。”这两条之间的关系。如果将两条理解为包容关系，即后者包容于前者，那么对于一个犯了死罪的未成年人来说，不判处死刑就已经体现了前者的规定，换言之，前者已经被评价完毕，在这种情况下，判处无期徒刑是可以的；如果将两条理解为并列关系，后者的评价完毕并不等于前者的评价完毕，对于一个犯了死罪的未成年人来说，上述两条应当并列适用，在适用后者之后，还必须适用前者，这样，当未成年犯罪人没有两个以上法定从重情节的情况下，不能适用无期徒刑。笔者倾向于后一种理解，因为这种理解更符合罪刑法定原则的要求，如果将上述两个法条理解为包容关系，那么，“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑”的规定纯属多余。因为单凭“已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定足以使犯了死罪的未成年人不能被判处死刑。因此，将上述两个法条理解为并列关系，既符合罪刑法定原则，也符合对未成年犯罪人的特殊保护原则。但是，认为对犯了死罪的未成年人一律不得判处无期徒刑，也不符合现有的刑法规定。因为在现有刑法框架下，一个犯了死罪的未成年人可能同时具备“累犯”和“教唆不满18 岁犯罪”这两个应当从重处罚情节，在这种情况下，判处无期徒刑是不违反现行刑法规定的。至于应不应该对未成年犯罪人适用无期徒刑，则是另外问题。

　　关于已满14周岁不满16周岁承担刑事责任的8种犯罪究竟是具体罪名还是犯罪行为的问题也认识各异。由此导致了由这个年龄段的人实施了绑架杀人行为是否承担刑事责任的问题。如果将之解释为具体罪名，则绑架杀人行为只能定绑架罪，而不能定杀人罪，于是，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，仍然属于绑架罪的范畴。而8种犯罪中又不包含绑架罪，因此，让这个年龄段的人对绑架杀人行为负责，于法无据；如果将之解释为犯罪行为，则绑架杀人行为可以分解为绑架行为和杀人行为，于是，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，可以令其承担杀人罪的刑事责任。全国人大法工委以及最高法院、最高检察院的有关答复意见就是做的后一种解释。但迄今为止，我们没有看到有关的立法解释。因此，且不说上述答复的层级效力，单就上述答复的内容来看，有违反罪刑法定原则之嫌。主要理由有二：其一，刑法第17条第2款规定的8种犯罪应当是指具体罪名而非具体的犯罪行为。因为刑法的该款规定明明白白地写着“犯——罪的”，而不是写“有——犯罪行为的”，这怎么能理解为具体犯罪行为呢？再从97刑法与79刑法就这种情况的历史演变来看，97刑法无非是就79刑法对相对承担刑事责任年龄段的人的责任范围不确定而做出的明确而具体的规定，是罪刑法定原则的具体体现。如果对此作任意扩大解释，现行刑法17条2款的规定又陷入了模糊状态。其二，杀人罪与绑架罪是两个独立的犯罪，即便在绑架过程中将被绑架人杀死，也只能定绑架罪。这是毫无疑问的。如果在绑架过程中将被绑架人杀死，16周岁以上的人定绑架罪，而不满16周岁的人定杀人罪，这岂不是自相矛盾？也许最高检察院法律政策研究室已经注意到了这个矛盾，所以在其做的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》( [2003]高检研发第13号) 第1条指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”但是，既然刑法第17条第2款规定的8种犯罪中并无绑架罪的规定，怎么能令不满16周岁的人承担绑架罪的刑事责任呢？这不是公然违背罪刑法定原则吗？

　　但是，对于不满16周岁的人在实施绑架过程中杀死被绑架人的，不追究其刑事责任，确实于理不符。因为这种情况显然重于一般杀人罪，而要论之以杀人罪，则破坏了绑架罪构成的整体性；要论之以绑架罪，又于法无据。对于这种合理不合法的情况，是刑事法治建设过程中并不鲜见之事。在成文法体系下，解决之途只有一个：立法机关做出明确的立法解释。只有这样，才是恪守罪刑法定原则之举。

　　对于对未成年犯罪人体现教育为主的方针的理解也有偏差。有些司法机关打着特殊保护的旗号，以法律文书的形式做出了诸如“缓予起诉”、“暂缓宣告判决”、“指令参与社会公益劳动”、“发出限制某种行为或遵守某项规定的书面指令”等法外处分措施。对于这些所谓“创造性工作”，笔者不以为然。因为从法理上讲，在法治状态下，任何公权力的行使必须有明确的法律依据“， 无法律则无职权”；从刑事法治角度看，对于犯了罪的人来说，任何法外处罚的做法都有违罪刑法定原则的要求。也许一些探索是有益的，但若以破坏罪刑法定原则为代价，则得不偿失。

　　总之，对未成年犯罪人施以特殊司法保护，只能在恪守罪刑法定原则这个前提下并在现有法律框架内进行。

　　(二) 双向保护理念。在对未成年犯罪人追究刑事责任的司法活动中，保护社会利益和保护未成年犯罪人权益，作为矛盾的两个方面一直没有得到很好的协调。理论上和实践中都有不同的观点和做法。尤其是在一些国家的某个时期由于过分强调了社会的利益、社会的权利、被害人的利益，使得对未成年犯罪人的处遇与成年犯罪人的处遇不加区别地予以对待。比如，在美国50个州内大都在最近两年内改革了有关青少年犯罪问题，各州允许让更多的青少年像成年人一样接受审判，并废除长期存在的对青少年犯罪者的保护(如不公开青少年犯罪者的法庭审判情况) 等{2}(P920) 。这种只注重报应而忽视对未成年犯罪人的人格矫治的推卸责任的做法，无疑对未成年犯罪人重归社会并养成健康人格设置了障碍。与此相反，也出现了对少年犯一味强调从宽和非刑罚化的观点、做法和倾向，其副作用也是明显的。不但对被害人不公平，正义难以伸张，而且使一些未成年犯罪人感受不到国家和社会对其行为的否定评价，不利于他们确立正确的人生观和价值观。对有些“不知犯罪为何物”的未成年人来说，一味施以宽大措施甚至会起到诱发犯罪的作用，或者成为其“二进宫”、“三进宫”的渊薮。例如，《海口日报》2004 年6月14日报道，阿亮和阿进两名未成年人在“未成年人，只要不杀人放火，即使被抓住了，顶多关几天就会放出来”的思想支配下，参与实施抢劫、抢夺犯罪。后两人分别被海口市中级人民法院判处有期徒刑7年、1年。听到判决，两人质疑：“不是说未成年人犯罪不用负刑事责任吗？”

　　因此，过分强调任何一极，都欠妥当。而基于双向保护理念所提出的双向保护原则，为两者的协调提供了基本规则。

　　双向保护原则发端于1985 年联合国大会第40 届会议通过的《北京规则》。该公约指出，对未成年犯罪选用刑罚要兼顾保护社会利益与犯罪未成年人的利益，要求将“少年司法——视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序”的有效手段，对犯罪的未成年人适用刑罚“， 不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯做出反应。——应当确保对罪犯的情况和对违法行为、包括受害人的情况所做出的反应也要相衬。”{3}(P100) 2004年9月在北京召开的第十七届国际刑法学大会通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》中也明确指出：“对年轻人的保护、他们的和谐发展和社会化极为重要，同时也应确保社会的安全，重视受害者的利益。”

　　根据上述规则和决议的要求，贯彻双向保护原则，必须权衡和协调好保护社会利益和保护未成年犯罪人之间的关系，在最大限度保护未成年犯罪人利益的前提下， 兼顾社会利益的保护。“兼顾”固然困难，但不兼顾，就会破坏法的平衡性，损害法的正义性，使双向保护原则沦为“单边主义”。质言之，我们总不能为了保护未成年犯罪人的利益，而不顾被害人和社会的利益。当前，在我国刑法学界有一种观点认为，对未成年犯罪人应尽量适用缓刑，并将之作为一项原则。我们认为，这种观点有些似是而非。首先，在现有法律框架下，适用缓刑是有严格限制条件的，不顾这些条件，一味地去追求缓刑适用率，是有违缓刑立法精神的；其次，将之作为一项原则也不妥当。因为这样以来，不适用缓刑倒成了例外。对于那些适用缓刑少的法官来说，可能就被扣上原则性不强的帽子；再次，何谓“尽量”？仍然缺乏具体标准。我们认为，在被害人和社会利益得到保护的情况下，对符合缓刑条件的未成年犯罪人尽量适用缓刑，确实能够体现双向保护原则，有利于对未成年犯罪人的教育改造。但是，将之作为一项原则的提法不妥当，应当作为一项政策导向。同时，在对未成年犯罪人适用缓刑时，除了其应具备缓刑的法定要件外，还应至少注意以下两点：其一是，在有被害人的情况下，应注意同时保护被害人的利益，如果被害人的合理要求得不到满足，对加害人的未成年犯罪人适用缓刑，会导致刑罚的不正义，会使双向保护原则中的兼顾社会利益的要求得不到应有的体现；其二是，对未成年犯罪人适用缓刑时，一定要对家庭的监护条件或社会帮教措施等具备实质内容的教育、改造、矫治条件和措施予以详查和落实，并将之作为适用缓刑的重要考量因素，杜绝“一缓了之”的倾向和做法。

　　(三) 教育为主理念。这里的“教育”，是与惩罚相对应的概念，因而是狭义的教育。因为广义的教育包括惩罚在内。2004年9月18日在北京召开的第十七届国际刑法学大会关于《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》中指出：“对未成年罪犯应主要采取教育措施或者其他对个人有矫正作用的替代性制裁措施；如需要，也可例外地适用传统意义上的刑事制裁措施。”这一决议进一步明确了对未成年犯罪人坚持教育为主的司法理念。这一理念源于未成年犯罪人与成年犯罪人的不同生理和心理特征，因而是科学的。我国长期以来一直坚持这一司法理念，并在有关的法律文件中予以体现。比如在《预防未成年人犯罪法》中就作了如下要求：司法机关根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育。为此，公、检、法三机关分别规定：公安机关讯问违法犯罪的未成年人时，应当耐心细致地听取其陈述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的证据和线索，并针对其思想顾虑、畏惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。检察院办理未成年人刑事案件，应当考虑未成年人的生理和心理特点，根据其在校表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等，实施针对性教育。法院审判未成年人犯罪刑事案件，应当注意掌握未成年被告人的生理和心理特点，依法准确、及时地查明起诉指控的案件事实；对于构成犯罪的未成年人，应当帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性，做到寓教于审，惩教结合。法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。如果未成年被告人的法定代理人以外的其他成年近亲属或者教师、公诉人等参加有利于教育、感化未成年被告人的，合议庭可以邀请其参加宣判后的教育。宣判后，法院还要跟踪回访，继续对他们进行帮教。法院为消除未成年犯罪人的恐惧心理和抵触情绪，从法庭的设置、参加诉讼的人员及法官的语气都要求保持庄重严肃又比较和缓的气氛，有利于教育感化未成年被告人，如实行“圆桌审判”方式等。讯问未成年犯罪人原则上不使用戒具。

　　但是，毋庸讳言，教育为主的理念在我国并未制度化，一些零散的做法也未体系化和规范化。这就使这一司法理念仍是一些较高水平法官的思想道德情操。诸如“法官后语”、“心理救援”、“人格调查”等仍停留在经验层面。一遇到“严打”时期或者未成年犯罪多发时期，这些做法便悄然隐退。因此，要切实贯彻和体现教育为主的理念，必须进行体制创新和制度创新。在体制方面，应当建立一个独立而公正的少年犯罪司法体制，组建一支专门的少年犯罪司法队伍，让那些熟悉未成年人心理和生理特点、精通法律、充满爱心的司法人员专司少年犯的侦查、起诉、审判和行刑工作。在目前情况下，建立独立的少年法院是切实可行的；在制度方面，应当健全和完善非刑罚处罚方法，使司法人员在对少年犯施以教育时有法可依。同时，将综合治理的一些行之有效的措施制度化，让家庭、学校、社区等承担起少年犯教育的法律义务，使犯了罪的未成年人在人文关怀下告别过去。

    上述三个理念之间的关系可作如下表述：罪刑法定理念是刑事法治原则在少年犯罪司法保护中的具体体现，没有或不坚持这一理念，少年犯罪司法保护就会充满恣意；双向保护理念是刑法正义原则和少年犯特殊保护原则在少年犯罪司法保护的具体体现，没有或不坚持这一理念，少年犯罪司法保护就会走向极端；教育为主理念是少年犯罪司法保护的落脚点，没有或不坚持这一理念，少年犯罪司法保护就会迷失方向。因此，必须将这三个理念贯穿于整个少年司法的全过程。