房屋共同共有人未经同意设定抵押权无效

当前，许多共同共有人未经其他共有人同意，而擅自以其共有房屋在银行设定抵押，有的是以转移财产为目的，有的是为个人的享乐，但结果只有一个，当债务人不履行债务时，银行就有权将担保的财产变价并优先受偿。这样做的结果必将会导致其他共同共有人的财产损失，从而引发一连串的民事诉讼。那么，如何认定这种行为有效还是无效，这对于完善我国现行的法律，保障公民的合法财产不受损失是十分有益的。
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??　 人民法院在这一类民事案件时，往往只注重审理有抵押物财产的人有依法登记的抵押物，有一方共同共有人的签字或盖章，而不考虑是否有其他共同共有人的书面委托或签字，就认定抵押有效。人民法院所以这样认定的理由是：1．考虑默示权，共同共有人虽然擅自处分共有财产，但其他共同共有人却没有明确提出异议，应视为默示发生了处分的效力。2．考虑代表权，共同共有人中推举一个共有人作为代表，其行为代表全体共同共有人的意志，对于夫妻共同存续期间取得的不动产，一方有权代表他人处分财产。3．考虑连带清偿责任，共同共有关系在日常生活、经营活动中所欠的债务，需负连带清偿责任，各共同共有人为连带债务人。必须承认，这种观念有一定道理。但是，许多共同共有人以共有房屋为他人抵押，并不是为了家庭日常生活，而是另有他途，比如赌博，或其他的个人玩乐，更甚至是为了转移财产。
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??　 笔者认为，共同共有人以其共有房屋未经其他共同共有人同意而设定抵押的行为，应当认定无效。
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??　 一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》解释第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效”，这里司法解释中明确指出未经其他共同共有人同意，抵押即为无效。抵押有效的前提，必须是其他共同共有人的书面委托或亲笔签字，虽然这条司法解释还规定：“其他共有人知道或应当知道而未提出异议视为同意，抵押有效”，然而在司法实践中却存在四个问题：一是许多其他共同共有人都是在法院诉讼阶段才知道，在法院诉讼阶段，其他共同共有人不追认，这种抵押是否有效。二是其他共同共有人提出异议，以何种形式表现出来，是口头提出异议，还是书面提出异议，是向共同共有人提出，还是向抵押权人提出。三是其他共有人提出异议的举证责任问题，是否提出了异议，其举证责任是共同共有人，还是其他共同共有人，或者是抵押权人。四是其他共有人知道或应当知道而未提出异议的诉讼时效是多长，是一年还是二年。
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??　 二、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共同共有人对其共有财产享有共同权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般认定无效”。这里牵涉到一个问题，共同共有人是否可以代表其他共有人处分财产呢？传统民法认为，代表权既可依法定而发生，也可以依约定而发生，如家长权、夫对妻的代表权，均为某些国家的法律所承认，均有权作出处理决定。但是，我国法律不承认依法发生的共同共有关系中部分共有人的代表权，可但对依据共有之间协议，约定某些共有人享有代表权，则未作明文禁止应承认该约定的权力。由此可见，根据我国民法通则的解释，共同共有人无法定代表权，只有其他共同共有人的书面委托，才有代表权。否则，未经其他共有人的同意，而对外设定抵押，一般为无效。
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??　 三、《中国人民银行贷款通则》第六章第二十五条第四款规定：“借款人贷款时应当填写以下资料：抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押，质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。”贷款通则之所以规定必须有处分权人同意的抵押、质押的证明，目的在于避免导致抵押无效，保证信贷安全，而引发不必要的民事诉讼，然而在实践中，银行却往往忽略了对以共同共有财产设定抵押的证明文件的审查。
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??　 综上所述，笔者认为，共同共有人以其房屋为他人设定抵押，必须有其他共同共有人的签字或书面委托，否则抵押无效。笔者建议，在这里应补充最高人民法院关于贯彻适用《中华人民共和国担保法》解释第五十四条第二款“其他共有人知道或应当知道而未提出异议的时效为一年”，这里的诉讼时效适用的是特别诉讼时效，这样，既可以完善我国的担保法，也可以保护其他共同共有人合法财产不受侵犯。