论上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是刑事诉讼中的一项重要原则其意指对于被告人提起的上诉或者为被告人利益提起的上诉，上诉审法院不得科以重于原判决的刑罚。我国刑事诉讼法第 190 条规定 :“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。” 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。该条是上诉不加刑原则在我国立法中的体现。我们虽然在立法上统一了认识，确立了上诉不加刑原则，但在理论上、司法实践中还存在一些不同的认识和作法。

    一、上诉不加刑的由来和各国的一些具体规定

    上诉不加刑原则是世界各同在刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则，旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不至于因害怕上诉后可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而确保上诉审制度不致成为虚设。

    上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，立法上最早确立上诉不加刑原则的是1808 年的《法国刑事诉讼法典》。其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚;只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。

    德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第 398 条中规定 :“ 被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。”1891 年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第265条中规定 :“若只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。”其后，大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原则比较晚。英国在1968年才于刑事诉讼法中对上诉不加刑原则加以确认，规定上诉审法院审理案件时“如有若干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决”，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名。” 

    如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原则，虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容却是基本相同的，其中主要国家的具体规定如下 :

    德国刑事诉讼法规定：对于被告人，或者为了被告人的利益而归检察院或者其法定代理人提出的上告或上诉，判决在对犯罪行为的处罚种类、量刑幅度方面，不允许作出不利于被告人的变更。法国刑事诉讼法规定 : 审理被告人或有民事责任能力的人的上诉时，法院不得损害他们的利益，不得作出不利于上诉人的处理。 但对于检察机关的上诉则不受限制。日本刑事诉讼法规定 : 禁止将上诉审判决变更为更加不利于被告人，不得宣告重于原判决的刑罚 。英国则规定上诉审判决不得科以被告人重于原判决的刑罚。但由于其上诉渠道复杂，也有许多例外，美国的联邦最高法院虽然没有确立上诉不加刑原则，但对减刑是持肯定态度的。许多州的法院都主张上诉审不得加重处罚，也不得对己付诸执行的判决加刑。俄罗斯刑事诉讼法规定：在依上诉程序审理案件的时候，法庭可以减轻第一审法院所判定的刑罚或者适用规定较轻罪名的法律，但无权加重刑罚以及适用规定较重罪名的法律；只有在检察长提出抗诉或者受害人提出上诉，原刑事判决由于处罚过轻时，以及在撤销刑事判决后对案件重新侦查，且己查明足以证明被告人实施了较重的犯罪行为时，才能加重刑罚或者适用规定较重罪名的法律。

    二、正确认识上诉不加刑原则

    上诉不加刑原则是民主、自由、人道主义精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。这项原则同封建时期不许上诉或因上诉而招致更重的刑罚等公开专制的制度相比，是一个历史进步。在我国刑事诉讼中对被告人和其他为被告人利益上诉的案件，是存实行上诉不加刑原则，过去一直存在着不同意见，司法实践也采取了不同作法。其本上有三种意见:一种意见认为，对 被告人和其他为被告人利益的上诉，上诉审法院不能加重其刑罚。如果被告人在上诉后被加重刑罚，势必会使被告人对提出土诉产生顾虑，具有上诉理由也不敢上诉了，影响被告人行使上诉权。另一种意见认为，上诉审法院对原判决量刑不当的，不论是轻罪重判还是重罪轻判，都应当改判，如果经审查后明知重罪轻判而不去改判，不符合实事求是原则的精神，也不利于准确、及时地惩罚犯罪。再一种意见认为，上诉审不能直接加刑。如果确属重罪轻判的，上诉 审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由第一审法院改判，加重其刑罚。理由是上诉审法院直接改判属于终审判决，这就等于剥夺了被告人的上诉权利。把案件发回由第一审法院重新审判，被告人不服判决还可以提出上诉，不妨碍被告人行使上诉权。

    对于上诉不加刑原则在实践中仍存在有不同认识，我认为在刑事诉讼中坚持上诉不加刑原则，无论是从顺利完成刑事诉讼法的任务，还是从执行刑事诉讼的程序和上诉制度本身的要求来说，都是必要的，因而也是正确的。

    1 、上诉不加刑原则有利于保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。设立上诉制度的目的是为了通过上级法院的再次审理、纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误。司法实践表明：第二审案件除少数由检察院提起抗诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，由于刑事诉讼最终是要解决是如何对被告人定罪量刑的问题，所以，充分听取被告方的上诉理论，对于上诉审法庭作出正确全面的结论极为重要，而被告一方的上诉权的顺利地行使也决定着上诉 制度和两审终审制度能存真正的发挥作用。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，这样，上诉制度会流于形式，从而不利于通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。

    2 、它是被告人行使上诉权的重要保障。宪法和法律赋予被告人有辩护权。上诉权也是辩护权的重要部分，是被告人在一审判决后行使辩护权的一种方式。被告人不服一审的判决，提出上诉，总是从对向己有利方面考虑，继续作无罪或罪轻的申辩。希望通过上诉程序，改变或减轻对向己的不利的判决。如果上诉有可能反被加重刑罚，自然会使被告人产生上诉还不如不上诉好的想法。甚至确有冤屈或处断不公之事也会害怕反遭重罚而不敢提出。因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑之忧，放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼民主，发挥法律的教育作用，都是有利的。

    3 、上诉不加刑原则的存在有利于促进检察机关履行法律监督职责。由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。

    4 、有利于促使法院加强责任心，提高办案质量。第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果。为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。

    上诉不加刑原则从国家和人民的利益出发，真正是为了保障被告人的上诉权利，消除其上诉的顾虑，充分听取上诉人的申述，经过全面审查，反复核 实，纠正错误，保证判决的正确。因此，上诉不加刑的积极作用，应当予以肯 定。

    有人认为，上诉不加开刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，不符合实事求的精神，这种看法是不够客观的 ，实事求是本身，要求看问题从实际出发，符合事物发展的客观规律。实行上诉不加刑原则有好处，允许上诉不加刑会带来危害，这是客观存在的事实，也是这一原则符合客观规律的正确反映。当然，我们也不再认，在司法实践中，确有个别案件，在上诉审查 中发现原判量刑过轻的问题，检察机关又未抗诉，审判员因受上诉不加刑原则 的约束而感到难于处理。我们不能因实际工作有这种个别的事例而整个再走这一原则的正确性。任何一个原则，都是特定的情况提出来的，它有相应的适用 范围，不应要求它解决一切问题。如果要求超出了这个原则所能达到的范围，其本身就不是实事求是。上诉不加刑原则的提出，主要是为了保障被告人的上 诉权，它只应适用于被告一方提出的上诉请求。在这个范围内排斥加刑是这 一原则本身的要求，是完全正确的。法院在审查中发现量刑过轻的问题，已经不属于上诉请求范围以内的问题，应当依法通过其他途径去解决，如果在程序 上和被告人的上诉放在一起去处理，势必造成被告人上诉不但没有得到有利于自己的解决，反而遭到加重刑罚的结果吗这既不合法，也不合理。

    有人认为，由于受上诉不加刑的限制对有的上诉案件该加重刑罚而不能加重刑罚，对惩罚犯罪不利。实际上这是属于如何对待上诉案件中有个别量刑过轻的问题。用实际工作中存在的个别事例来一般地反对上诉不加刑原则，这种认识是不够妥当的。实行上诉不加刑原则可以使被告人消除顾虑，申述上诉理由，也便于法院及时发现纠正一审判决中的错误。即使经过审查，被告人 的上诉理由是无根据的，也可以通过上诉的审理，使被告人受到教育，认罪服 判。这对于准确地惩罚犯罪，以及在执行中更好地教育、改造罪犯都是有好处 的，因此，认为实行上诉不加刑对惩罚犯罪不利是没有根据的。当然，我们也不存认在上诉案件中可能有重罪轻判的问题。但是，我即使发生了重罪轻判，如果是属于在量刑幅度内的一般偏轻，根据历来的作法，就不必再行改判。如果确属畸轻，非改判不可的，也可以通过检察机关的法律监督程序或法院的审判监督程序去解决，并不影响惩罚犯罪。

    实行上诉不加刑原则，是否会使上诉案件增加，加重二审法院的负担，影响正常的审判工作呢？实行上诉不加刑比不实行上诉不加刑，上诉案件肯定会增加一些的。原来害怕上诉被加刑而不敢上诉的被告人，现在敢于上诉了，这种上诉案件的增加，应看作是正常的现象。其中也可能发生有被告人滥用上诉的权利，不该上诉的也上诉了的现象。对此我们也不必担忧，二审法院根据上诉的具体情况，可以采取不同的审理方式，分别加以处理，如果原判事实清 楚，定性正确，量刑适当，上诉纯属无理，经过初步审查即可确定，就不必再作更多的核实、审查，依法驳回上诉就是了，二审法院本来就有审判监督任务，多审查一些案件，通过审查，可以从中了解下级法院的审判工作情况，发现存在的问题，给予指导，这对于加强一审法院审判人员的责任感，努力改进审判工作，提高办案质量都是有益的。

    三、上诉不加刑原则在实践中适用的几个问题

    如何正确理解和应用上诉不加刑原则，在审判实践已经遇到了不少问题，并作出了各种处理，研究总结处理这些问题经验，对于今后正确执行一原则，无疑是十分重要的，下面就司法实践中经常出现的几种情况予以分析、探讨：

    1、关于能否改变管辖加重被告人的刑罚的问题。对于基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑的，中级人民法院以管辖错误为由、撤销原判，改由中级人民法院作为第一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则。

    有两种意见 : 一种认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第 190 条的规定，二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审理，实际上加重了被告人的刑罚违反了上诉不加刑原则。另一种认为，根据刑诉法第 19条、20 条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。在中级人民法院没有把属于自己管辖的第一审案 件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了有关管辖的规定，撤销原判是正确的，因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用上诉不加刑原则。我认为第二种观点是恰当。管辖错误属于违反法律规定的诉讼程序。根据刑事诉讼法第191条的规定：“第二审人民法院发现第一审人民法违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”由于该案件属中级人民法院管辖，二审人民法院作出撤销原判的裁定，由中级人民法院重新审判，是符合上述规定的。第二审人民法院经过审理作出了裁定，二审程序即告终结，不涉及在审理时应适用不得加重被告人刑罚规定的问题。至于中级人民法院重新审判后，其判决仍属一审判决，被告不服可以提出上诉，不影响其行使上诉权利。

    2 、有无正确的加刑渠道问题，被告人上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉，经第二审人民法院审查认为，原判量刑过轻，是存可以根据刑诉法：l89 条第二项的规定，直接改判? 或者撤销原判，发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚?

    我认为，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人上诉的案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由直接改判，加重被告人的刑罚，还是发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的。因为它不具备改判和发回重审的诉因。所以，对于仅有被告人一方提出上诉，第二审人民法院审理以后认为一审判决畸轻的案件，如果事实清楚，证据充分，不得直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清，证据不足发回第一审人民法院重新审理，必须依法改判的，应当在第二审判决裁定生效以后，按照审判监督程序重新审判，加重刑罚。

    这种做法，当前被视为唯一合法的正确的加刑渠道，但在理论上对此却有争议，不少人认为，最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对于下级人 民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审，这是可以的，也是合法的。这里强调的是，确有错误即可 提起审判监督程序，然而，这种作法对维持原判不久，却又在近期内由本院院长提起审判监督程序加刑，是不妥当的，此外，有人主张我国刑法量刑幅度较大，只要是在量刑幅度之内的，是存必须要一律提起审判监督程序纠正，是值得考虑的。依照法律规定的精神，检察机关对于判刑过轻，过重的均应抗诉，然而，有的检察机关只抗轻不抗重。这里所谓的正确加刑渠道，也存在对审判监督程序的片面适用问题。

    3 、关于二审能否在不加刑的情况下改变罪名问题。被告人上诉的案件，第 二审人民法院认定原判决定性不准，必须改定罪名。改定罪重的罪名，是否违背上诉不加刑原则？

    对于只有被告人一方上诉的案件，二审法院审理认为一审认定的事实准确，只是确定的罪名不准确，二审不能加重被告人的刑罚，是肯定的，但对于能存在不加刑的前提下改定罪名，许多人认为是可以的。如果由于罪名的变更 需要重新量刑，改判只能减轻被告人的刑罚而不能加重被告人的刑罚，也有人认为遇此情形，二审不宜直接处理，发回原审法院重审为宜。我认为，如果原判决认定事实没有错误，而是确定罪名不准，属于适用法律错误，根据刑事诉 法第 189 条第二款规定，第二审人民法院可以直接加以纠正，罪名的轻重与刑罚的轻重有联系，但两者仍有区别。改定了罪名，不等于就是加重了刑罚，改 变罪名不违背刑事诉讼法第 190 条上诉不加刑的原则的规定。但是如果由于罪名的改变，使用量刑的法律也要相应的改变，在重新量刑时, 就当受到上述规定的限制，即改判后的刑期不得超过原判决的刑期，这样做才符合不得加重被告人刑罚的规定，我国最高人民法院的司法解释也是持同样的态度。

    4 、发回重审的案件是否应受到上诉不加刑原则的制约。被告人提出上诉的案件，第二审人民法院以原判决事实不清或证据不足，撤销原判决，发回原审 法院重新审判，第一审人民法院重新审理时，是否仍然受到刑事诉讼法第 190 条第一款规定不得加重被告人刑罚的限制？

    刑事诉讼法第 190 条第一款的规定，是属于一审程序的规定，是再也适用于经第二审人民法院发回重新审判的案件，法律没有明文规定。我认为，被发回 重审的案件实际上转入一审。如果经过补充侦查，或调查核实，不仅查清了原 来认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有所发展，或者认定了新的犯罪事实，已经超出了原控诉认定的犯罪事实的范围可以加重被告的刑罚，如果 经过查证核实，犯罪事实查清楚了，但与原判决认定的事实并无变化，也没有 增添新的罪行，就不应该加重被告人的刑罚。

    5 、一审宣告缓刑的判决，二审是否可以撤销缓刑或者延长缓刑的考验期。对于一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审人民法院认为缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，按照原判刑罚执行？或者延长缓刑的考验期？这与不得加重被告人的刑罚的规定是否抵触？

    有两种意见 : 一种意见认为，缓刑本身不是刑罚，它是执行刑罚的一种方式，改变刑罚执行方式与改变刑期不同，改变刑罚的执行方式并没有改变刑期，加重刑罚。因此，第二审人民法院裁定撤销缓刑，按照原判决刑罚执行，不违背上诉不加刑的规定。另一种意见认为，被告缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，虽然刑期相间，但实际上并不一样。缓刑是有条件的不执行刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，就要按照原判决的刑罚执行，很显然其后 果是不同的。因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的做法，不符合刑事诉讼法190 条规定的精神。我同意第二种意见，把原来可能不执行刑罚变为立即执行，或者加长考验期，使刑罚被执行的可能性加大，虽然只是执行方式的改变，但是从实质上看，是对被告人刑罚的加重，对于保护被告人的上诉权不利。故司法实践应避免采此作法。

    6 、共同犯罪案件中只有部分被告人的处理问题，共同犯罪的案件，有的被告人提出上诉，有的被告人没有提出上诉，第二审人民法院对全案进行审查后，认为原判决量刑不当的，应当改判，提出上诉的被告人和没有提出上诉的被告人，是否都应当受到刑事诉讼法第 190 条不得加重被告人刑罚的限制？如果人民检察院对部分被告人提出抗诉，对于没有提出抗诉的被告人，是否可以加重其刑罚？

    根据刑事诉讼法第 186 条的规定，二审人民法院对于上诉或抗诉案件进行全面的审查，不受上诉，抗诉的限制。其第二款规定，共同犯罪的案件只有部分被告人提出上诉的，应当改判时, 一并处理。第二审人民法院经过审查认为，原判决量刑不当，应当改判时，对于已经提出上诉的被告人，应当受到刑事诉讼法第 190 条第一款规定不得加重被告人刑罚规定的很制，对没有提出上诉的被告人，也不得加重其刑罚，以体现适用法律的统一，不因被告人没有提出上诉而遭受不利的后果。如果人民检察院对部分被告人提出抗诉，被抗诉的被告人根据刑事诉讼法第 190 条第二款的规定，应不受上诉不加刑原则的限制，但是对于人民检察院没有提出抗诉的被告人，为了体现适用法律的统一和全案量刑的平衡，也应受到不应加重其刑罚的限制。

    一项法律制度的建立与实施，常常呈现利弊交叉的问题，上诉不加刑原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其有较旺盛的生命力和社会价值。任何法治均要付出代价，上诉不加刑原则亦是如此，为了被告人的保护，需要牺牲一定的社会利益，正如博登海默先生所言：法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面， 有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大的制度。 作者：  崔可景