再论上诉不加刑原则

再论上诉不加刑原则
李春华[①]
(江西添翼律师事务所，江西 南昌 330077)   


摘  要 上诉不加刑是第二审程序中的一项特殊性原则，为各国刑事诉讼法所普遍采用。我国刑事诉讼法也确立了这一原则，但在理论与实践方面尚存缺陷，主要表现在对其重要性认识不足，对其理论基础存在争议，对其适用范围尚未取得一致意见。本文认为上诉不加刑原则应当予以完善而不是废除，在司法[实践中应当贯彻上诉不加刑原则，杜绝变相加刑。
关键词 上诉不加刑；理论依据；实践意义；困境；适用
 
前言
上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只有被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出的上诉时，不得以任何理由加重原判的刑罚。上诉不加刑是第二审程序的一项特殊原则，它是从“禁止不利变更原则”中引申出来的。
   上诉不加刑最早见于1908年法国〈刑事诉讼法典〉，是法国资产阶级革命的产物之一，也是资产阶级革命时期所宣扬的“民主”、“自由”、“人权”的一种体现。它的目的是使被告人能够毫无顾虑地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶劣。这一原则同封建专制时期刑事诉讼中或者不许上诉，或者因上诉而招致更重的刑罚等公开专横的制度相比，无疑是一个历史进步。所以，当资产阶级革命获得胜利后，大陆法系的国家都先后在本国的刑事诉讼法典中采用了上诉不加刑有原则，但英美法系的国家采用这一原则较迟。现在上诉不加刑原则已发展成为世界各国刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则。
我国刑事诉讼法第一百九十条也对“上诉不加刑原则”作出了规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”实行这一原则可以确保被告人充分、无顾虑地行使上诉权，从而维护国家审级制度的存在和正常运行。但是，由于第二审案件在案件类型、所判罪名、刑种等一系列问题上具有复杂性，加上刑事诉讼法对上诉不加刑这一原则规定得比较简单，所以无论在理论上还是在实践中，这一原则的理解和运用都存在较大的分歧。[②]因此，最高人民法院的司法解释对上诉不加刑的范围作了明确的规定。但是，迄今为止，我国立法和司法乃至理论上在上诉不加刑原则的一些方面尚存在缺陷，而这些缺陷易导致众多变相加刑的现象，使这一原则往往流于形式。本文首先通过对上诉不加刑原则的历史发展进行简单叙述，阐明上诉不加刑这一原则的重要性，其次对上诉不加刑原则的理论基础和适用范围作些许探讨，并提出个人浅见。
一、上诉不加刑原则在我国的历史发展
在我国新民主主义革命时期根据地法制文献中，尚未发现关于上诉不加刑的内容。建国以后，上诉不加刑原则在我国刑事诉讼中的确立经历了一个漫长的过程。1956年10月，《审判程序总结》中规定：“对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。”1956年11月12日，最高人民法院在《关于由被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件上级人民法院不直接加重刑罚问题的复函》中，并指出：“苏联方面的经验（指在上诉不加刑方面的经验——笔者注），可以供作起草刑事诉讼法时的参考，目前还不宜机械搬用。”1957年，在起草《中华人民共和目刑事诉讼法草案（草稿）》时，有的同志提出应在刑事诉讼法中明文写上上诉不加刑原则。但由于当时的政治形势，赞同者不多，所以未能写上。随后，反右派斗争开始，政法战线受到猛烈冲击，上诉不加刑原则被作为“有利被告”的资产阶级右倾原则受到了批判。[③]在这种左的浪潮中，有的地方法院甚至感到发回原审改判加刑都有些“束手束脚”了，要求允许上诉审法院直接改判加刑。1957年12月26日，最高人民法院在《关于刑事审判程序上某些具体问题的临时变通意见》中答复说：“关于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，上诉审人民法院可否直接改判加重刑罚的问题，如果原判处刑显然过轻，确有加重刑罚必要，而案件事实以及为规则所需要斟酌的一切犯罪情节都完全清楚，证据明确，无须发回原审改判时，也可以不发回原审人民发院而由上诉审人人民法院自行改判。” 1963年，起草《中华人民共和国刑事诉讼法草案(初稿)》时，又有同志提出应采纳上诉不加刑原则，但由于当时“左”的空气相当浓厚，这一意见又被否决了。在“文化大革命”十年浩劫中，林彪、“四人帮”把我国的一切法律制度都糟蹋殆尽，所谓“上诉不加刑”问题根本无从谈起。所以，从建国到1979年刑事诉讼法公布的三十年间，我国司法实践基本上没有采用上诉不加刑原则，而是采取上诉可以加刑的做法。这在所有的社会主义国家中是独一无二，甚至在世界各国中也是少见的。
党的十一届三中全会极大地推动了我国的法制建设，中国开始走向改革开放，刑事诉讼法的制定重获契机。从1979年初开始，国家立法机关抓紧进行了刑法、刑事诉讼法等几个法律草案的修订工作。在讨论、修订刑事诉讼法的草案过程中，对被告人一方上诉的案件能否加刑的问题再次被提了出来。对这一原则有赞同的也有不赞同的，但由于十一届三中全会解放了人们的思想，加上“文化大革命”带来的惨痛教训，经过充分讨论，反复衡量比较，“上诉不加刑”得到了绝大多数人的支持，刑事诉讼法终于在第137条明确规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这样，上诉不加刑原则终于在我国得以确立。
   1996年，新修改的刑事诉讼法第190条第一款重新肯定了原刑事诉讼法第137条的规定，只是在第190条第2款对上诉不加刑原则进行了限制，规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”为了更好的适用上诉不加刑原则，最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释第257条中，对上诉不加刑的适用范围作了限制，但仍存在不少缺陷。
二、上诉不加刑原则的理论依据和实践意义
（一）上诉不加刑原则的理论依据及其评价
关于上诉不加刑原则的根据，目前理论界主要的新观点有“控审分离说”、“控辩平衡说”和“利益权衡说”。1、“控审分离说”（又称“不告不理说”）认为，“上诉不加刑”是由控审分离这项表示刑事诉讼民主、科学、文明的原则所要求的，即使法律未明文规定，二审法院也应当遵守。其核心含义是，对于未经起诉的案件，法院不能受理和审判，控审必须分离；其次是法院审判必须受诉讼主张的限制，在只有被告人一方提起上诉的情况下，法院是依据要求减轻刑罚之诉进行第二审程序，理所当然不能加重对被告人的处罚。如果二审判决加重了对被告人的处罚，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了不告不理和控审分离的原则。[④]2、“控辩平衡说”认为，由于控辩双方实质上的不平等，所以应加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权以换取实质上的平衡。这是数千年来人们对公平、正义思考的理论结晶。[⑤]3、“利益权衡”说则认为，在刑事诉讼程序中存在许多利益冲突，如实体正义与程序正义，打击犯罪与保障人权，公正与效率等。当这些冲突发生且利益难以兼顾时，就应该采取“利益权衡”原则，“两利相权取其大，两害相权选其轻。”上诉不加刑原则正是这种“利益权衡原则”在立法上运用的产物，其坚持了程序上的人权保障而放弃了个案刑罚权的行使，是以牺牲个别真实为代价而谋求普遍的真实，是对实体与程序、惩罚与保障等冲突利益权衡的结果。[⑥]
对于“利益权衡说”和“控审分离说”，理论界有反对的声音。反对者认为，“利益权衡”在理论上可以分门别类，但在现实中却不可能泾渭分明，而且还有一个自身难以克服的缺陷，即利益评估的量化问题。其次，“控审分离说” 作为刑事程序的基本原则，其效力仍是有适用范围的，它虽然能够限定法官的审理范围，却不能左右法官对案件的审理结论。[⑦]笔者认为，这两种学说尽管有其自身的缺点，但是从刑事程序基本原则和诉讼法理学的高度来看，却都具有相当的说服力。整个刑事诉讼过程中都存在着利益冲突，如果轻易的以“利益”无法“泾渭分明”而否定“利益权衡说”的实用性，却未免太过草率。严格来讲，要划清利益界限当然是不可能的，但是诉讼并不要求对双方的所有利益都作严格划分，否则英美法系证据法中的“优势证据原则”和“高度盖然性原则”将会无立身之地。在刑事诉讼中，各种利益的冲突是非常明显的。因此，把“利益权衡说”作为上诉不加刑的理论基础，就有充分的理由。就“控审分离”来说，现代刑事诉讼结构以及司法的被动性要求法官中立，法官如随意的超出“控”的范围去“审”，那么法官就成了审判自己的法官，公正又如何实现？对于“控辩平衡”说，理论上也存在看法。反对的意见明显带有“纠问主义”色彩，认为在刑事诉讼当中被告人不应当有与控方一样的地位，否则不利于检察机关的控诉与法院的审判。笔者认为，这种想法仍然是“重实体轻程序”这一思想的延续。之所以赋予被告人一系列权利，就是为了使被告人得到公正的审判，使被告人在“可以看得见”的公正的程序下得到审判，这才是价值所在。同时，笔者还认为，这三种理论非但合理，而且从程序上看来，作为对“上诉不加刑原则”的存在依据有其较大的存在价值。
首先，“控审分离说”表明，被告人行使上诉权，是对刑事第二审程序的启动，被告人是要求二审法院作出有利于自己的判决。法院完全有义务保持被动地位，而不是去担任一个“控诉”的角色，如果此时作出的判决不利于被告人，那么就表明法院在承当一个“控诉”角色，这与“不告不理”的司法被动原则显然相违背。
其次，“控辩平衡说”表明，在审判过程当中，应当保证被告人得到公正的待遇，应当保障被告人有充分行使权利的一切可能，使被告人能与强大的国家机关相抗衡。这在理论上也称为“当事人对抗主义”，即控诉方与被控诉方处于平等的地位。刑事诉讼的工具的价值在于保证实体法的正确实施，同时本身又具有程序价值，而两者都是实现正义所必须。为了实现正义，使被告人受到公正的审判，就有必要设立公正合理并且民主理性的程序，尽量使被告人与追诉机关处于平等对抗的的位，即“控辨平衡”。上诉不加刑原则正是在“控辨平衡”理论指导下，对“控辨平衡”理论在司法实践中的贯彻与落实，为保障被告人的诉讼权利地位，尤其是被告人的辨护权，以及推进控审平衡，提供以下支持：1、“上诉权是辩护权的重要内容，法律规定上诉不加刑，使辩护权得以全面地行使和落实。”2、“上诉发动的第二审程序，直接产生判决不生效的效果，是对控方活动与成就的形式否定”；3、“上诉不加刑客观上鼓励被告人启动第于审程序，只要被告人上诉，二审程序必然启动，使他拥有可与检察机关相媲美的‘法律监督权’。”[⑧]
再次，“利益权衡说”也表明，二审法院在作出判决时，就应当考虑各种利益的冲突。法院是通过判处比一审更重的刑罚而选择实体公正，还是通过不加刑选择保护被告人的利益而选择程序公正，就是一个利益权衡的过程。一项法律制度的建立与实施，常常呈现利弊交叉的问题。上诉不加刑原则约束了二审法院审核原判决的权能，限制了二审法院对案件作全面的审查。任何法治均要付出代价，上诉不加刑原则亦是如此。为了被告人利益的保护，需要牺牲一定的社会利益。正如博登海默先生所言：法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，“有光的地方，就有阴影”。只有那些以具休的和妥帖的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的制度。[⑨]
因此，上诉不加刑作为二审中的重要原则，从二审程序的启动到结束，都可以得到理论支撑。法律有充分的理论依据保障上诉的被告人享有“上诉不加刑”的权利。
（二）上诉不加刑原则的实践意义
上诉不加刑原则与保障上诉权原则、全面审查原则和实事求是、有错必纠原则一样，是我国刑事事诉讼第二审必须遵守的原则之一。建国以来刑事诉讼的经验教训表明，这一原则具有重要意义。没有这一原则，我国刑事诉讼中以事实为根据、以法律为准绳的原则，被告人有权获得辨护原则，保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的原则以及第二审的其他三项原则，必然要受到损害。从历史角度看，鉴于“文化革命”期间林彪、江青反革命集团任意践踏社会主义民主和法制，严重侵犯被告人的诉讼权利，以致造成大量冤假错案的情况，刑事诉讼法确立这项原则，更有其重大的意义。
首先，上诉不加刑原则有利于保障被告人的上诉权，保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。司法实践表明，第二审案件除少数由检察院提起抗诉和自诉人上诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，因此上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，两审终审制就会流于形式。
其次，上诉不加刑原则有利于促使法院加强责任心，提高办案质量，从而杜绝错案的发生。第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就有可能产生轻纵罪犯的结果，为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。此外，上诉不加刑原则有利于促进检察机关正确及时履行法律监督职责。由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误、量刑事过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。因此，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其正确发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。
三、上诉不加刑原则面临的困境与辩护
（一）困境：上诉不加刑原则面临的尴尬
首先，上诉不加刑与我国刑法的基本原则相违背。根据上诉不加刑原则，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。同时如果是检察机关抗诉的共同犯罪案件，对检察机关没有提出抗诉的被告人，也不得加重刑罚。也就是说，在有些案件当中，被告人上诉了，就有可能逃避更重的刑罚，没有上诉的被告人就无法享受这样的“优待”；另外，若检察机关只对共同犯罪案件中的部份被告人提出抗诉的，没有被抗诉的被告人也有可能享受逃避更重的刑罚的“优待”，就这与我国刑法的基本原则相违背。我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”同时第五条又规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由于上诉不加刑制度的存在，使得一审量刑太轻亦无法纠正，这有违罪刑相适应原则，将导致重罪轻判、轻纵犯罪，既不利于刑事诉讼法惩罚犯罪目的的实现，也不利于罪犯的教育和改造。
其次，它与刑事诉讼法的有错必纠原则相矛盾。刑事诉讼法的所有程序制度都服务于有错必纠原则，而上诉不加刑原则使有错必纠原则在二审当中得不到应有的体现。
再次，上诉不加刑在司法实务中的运用也往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者其他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和191条规定，下列案件可发回重审:一是原判决事实不清或证据不足的,可撤消原判,发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤消原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤消第一审判决，直接加被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。这样一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可以对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。
鉴于上述问题，关于上诉不加刑的存废问题，理论上也是争论不休。有人提出废除，理由就是上诉不加刑在我国实施将造成尴尬局面；有人提出保留，并建议为了贯彻实事求是原则和有错必纠原则可以就上诉不加刑采取一些变通做法，以达到实体真实的目的；还有人提出在完善的基础上保留这一原则。笔者赞成最后一种意见。因为上诉不加刑在我国的确立，本身经历了曲折的一个历史过程，如果简单以目前司法实务中的一些不尽如人意的地方作为理由而主张废除，就显得非常轻率，不利于对被告人权利的保护，也不利于我国刑事诉讼制度的完善与发展。我国宪法经明确规定：“国家尊重和保障人权。”上诉不加刑原则可以保障被告人充分行使上诉的权利，从而有利于被告人权利得到更好的保护。我们不能因为通向正义的道路充满荆棘而放弃对正义的追求，我们同样不能仅因为上诉不加刑原则不完善而废之。相反，我们要努力完善之。
（二）正名与辩护：反对上诉不加刑，是思想的倒退
刑事二审程序是纠错程序，不但要纠正不利于被告人的错误，更要纠正有利于被告人的错误。作为普通的被告人，从立案到一审判决，在强大的国家司法机关面前，早已经疲惫不堪，进入二审程序，就是想通过救济制度使自己受到更公正的待遇。法律有充分理由选择在二审中使被告人受到比一审更加人道的关怀，而且在我国的法律中也不乏这样的关怀。比如，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第239条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。”这体现了在二审程序中对被告人利益的关怀，上诉不加刑原则是这一关怀的最好体现。如果二审可以对被告人加刑，无论是直接加刑还是变相加刑，都会使被告人处于不利的地位，也会使二审法院成为攻击被告人的工具，违背司法被动原则，也是对司法信赖原则的侵犯。这样下去，人们对司法的信任将不复存在，司法制度将会面临崩溃的危险。
“实事求是、有错民必纠”是我国刑事诉讼的一项基本原则，在刑事诉讼的任何阶段，若发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当及时予以纠正。因此，有人就怀疑“上诉不加刑”是不否违背了“实事求是、有错必纠”原则。客观的说，两者是存在相互矛盾的一面。但是，它们之间的矛盾同时又是可以协调的，两者是特殊原则与一般原则的关系，并非处于绝对的对立面。从二审的目标和任务看,两者都是不可少的.没有上诉不加刑原则作保障,被告人的上诉权必然受到限制,二审的设立就会失去意义；如果放弃“实事求是、有错必纠”原则,不仅无法纠正一审的错误,二审同样会发生更多的错误。实事求是、有错必纠是一个高度抽象、高度概括的哲学原则,其基本含义是指具体问题分析,尊重具体事物的特殊规律。刑事诉讼有其特殊规律,尊重刑事诉讼的特有原则、特殊规律,这正是最大的事实求是,而简单地把事实求是理解为客观真实是教条主义,是与真正的事实求是背道而驰的。在遵守“实事求是、有错必纠”原则的同时遵守上诉不加刑这一例外原则,有利于刑事诉讼目的实现与任务的完成.
    长期以来的重实体轻程序观念，严重的阻碍了上诉不加刑原则的发展与完善。实体真实主义者忽略了刑事诉讼的最终目的，将个案打击视为终极目标，以刑不抵罪等狭隘思想反对扩大上诉不加刑原则的适用范围，甚至出现废除论者以事实求是为口号把刑事司法的内容限定在查明案件和对犯罪的处罚上，反对上诉不加刑原则，是一种思想的倒退。程序法已不再只是实体法的辅助法，有其独立的内在价值。一部公正、民主的程序法的实施，体现了诉讼主体的主体地位，是法制、民主的标志，使得刑事诉讼呈现出理性，通过“让人们看得见的方式”来实现正义，是现代法制的基本要求。刑事诉讼的目的也已经不再是单纯的惩罚罪犯，其主要的目的在于对后人的警示作用，警戒可能犯罪的人，以及保护将来的可能受害者不再受侵害。因此，我们应当努力完善作为刑事二审程序的基本原则之一的上诉不加刑原则，适当扩大其适用范围，同时又要杜绝变相加刑，充分保证上诉不加刑原则的实现。
四、适用上诉不加刑原则应注意的几个问题
上诉不加刑原则之适用范围，尽管最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中已经作了比较详细的规定，[⑩]但是仍不完整。比如，为被告人利益而抗诉的案件也不适用上诉不加刑，没有规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑，还规定可能通过再审而加刑，而这些一直都是颇具争议的问题。从我国刑事诉讼法190条的规定来看，上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。这里几个方面的问题有待研讨。
（一）检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否适用上诉不加刑
在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能。[11]有人认为，检察院为被告人的利益抗诉时，二审法院不受“上诉不加刑原则”的限制。理由如下：（1）我国二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据，而不是以是否为被告人的利益为依据。对此，我国刑事诉讼法第一百九十条第二款作出了明确规定，即检察院提出抗诉的，不受“不得加重被告人的刑罚”的限制。（2）我国刑事诉讼法规定，上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，保障被告人上诉权的行使，从而维护上诉制度。检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题。（3）我国刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这条规定确立了二审程序的全面审查原则。因此，检察院为被告人的利益抗诉是错误的，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，可依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。这既不与“上诉不加刑原则”设立的目的违背，又符合诉讼效率的原则。
此外，在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑，这是世界各国刑事诉讼法的通例。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼的全过程实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。现实中，也的确存在被告人的判决过重的情况，检察机关此时为了被告人的利益提出抗拆反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权是否还是真正法律意义上的监督权？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。我国澳门刑事诉讼制度规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉。”[12]
（二）在被告人一方提出上诉的同时，人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出抗诉的，有关上诉是否加刑
根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的,即判决是10天，裁定是5天。笔者认为 ,当出现抗诉与被告人上诉同时存在时,应当区别对待:
第一种情况是，当被告人上诉时,人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的,应当适用上诉不加刑原则,理由在前文已述及。
第二种情况是，在被告人先提出上诉以后,人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为,这种做法值得探讨。这种做法在客观上至少会造成两个方面的缺陷:一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉,从而达到给被告人加刑的目的；二是在目前治安形势严峻的情况下,检察机关本身任务繁重,也希望趁早结案,被告人上诉后开庭审理的案件检察机关就必须出庭,这有可能“惹怒”控诉机关,控诉机关也会觉得被告人“不老实”,便提出抗诉,使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服,本可能用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益,却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境,事实上此时被告人的权利就是受到了制约。如前所述,上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则,更好的保护被告人的辩护权与上诉权,使被告人的诉讼地位得到上升,通过上诉权的行使启动二审程序,从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时,被告人的上诉权其实是一个形式而已,行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉,有可能恶化自己的境地,那么,被告人就存有顾虑,明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此,笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中,都不难发现此种情况适用上诉不加刑的好处:一是可以充分保障被告人的上诉权,更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检查机关积极行使检察权,对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。
当然，由于被告人上诉后检察院抗诉亦适用上诉不加刑，肯定会得出一个疑问：既然抢先上诉就可以否定后面检察院的抗诉，被告人不会利用这个制度达到逃避刑罚的目的，从而滥用上诉权利？这个担心不无道理，但是笔者认为完全可以采取一系列的措施达到惩罚罪犯与保障人权相结合。关键在于严把诉讼关：1、从侦察阶段开始，就应当提高追诉质量，依法收集确实充分证据，保证程序的合法和合理；2、审查起诉时，人民检察院要仔细审查移送审查起诉的案件；3、提高法官素质，提高审判质量，防止错判发生；4、加强人民检察院的法律监督职能，对一审判决必须及时行使监督权利，对确有错误的判决且符合法定条件的及时提出抗诉。实践证明，被告人提起上诉的，大多数都是因为确有错误发生。
同时，刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其它当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，被告人上诉的案件没有错误的，人民法院可以通过不开庭方式做出审理，维持原判，这样并未给二审多少压力，反而有利于上级人民法院对下级人民法院进行监督，也有利于法律适用的统一。这样一来，不但保障了被告人的上诉权，而且也保证了刑事诉讼的效率。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检查院在抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。
（三）对只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑
这个问题在理论上颇具争议，大致有以下两种观点：1、发回重审的案件可以加刑。有学者认为，“上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件”。[13]2、发回重审案件绝对不可以加刑。发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。因此有学者指出，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害”。[14]
根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判事实不清或证据不足的，可以撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤消原判，发回重审。对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用不加刑而没有适用的案件，根据《解释》第257条的规定，不得发回重审。因为发回重审的案件尽管不同于二审程序，但是可以说是派生于二审程序，具有特殊性，这决定了其与上诉不加刑存在着一定的联系。因此，笔者认为，发回重审后是否可以加刑并非是与否那么简单，应当视情况而定：（1）对于因“违反法定诉讼程序，应当撤消原判，发回重审”的案件，原审人民法院重审后的判决不得加重刑罚。此种情况下，发回重审主要是为了纠正程序的错误，被先告人上诉是因为不公正的程序侵害了自己的权利。为了更好的实现刑事诉讼的任务，这种情况下发回重审不应该加刑；（2）对于“原判决事实不清或证据不足”或是因为发现新的犯罪事实而发回重审的案件，原审人民法院重新审理后，认为事实确实发生了变化的，是否一定可以加重刑罚？笔者认为，在只有被告人上诉或为被告人利益抗诉或上诉的案件中，若是因为“原判决事实不清或证据不足”而发回重审对被告人加刑，是不符合刑事诉讼原理的。我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”尽管这一规定与真正意义上的无罪推定原则有一定距离，但是吸收了无罪原则的精神。因此，“原判决事实不清或证据不足”说明没有充分证据证明被告人有罪，是“疑罪”，“疑罪”理应“从无”。但我国《刑事诉讼法》却规定可以发回重审，使案件回复到一审，然后可以“查清事实补足证据”。在保障人权与打击犯罪同样重要的法制趋势下，对此类案件应当严格实行“不加刑原则”，否则不仅违背了“疑罪从无原则”，而且将导致被告人不敢行使上诉权，是对上诉不加刑原则的间接否定。
总之，发回重审后能否加刑，应当结合上诉不加刑的本质含义，以重审后事实是否变化以及这种变化的原因来决定重审可否加刑。对此，有学者罗列了几种重审后犯罪事实发生了变化导致加刑的几种情况：（1）检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据充分。在这种情况下，一审定一罪，重审却可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。（2）检查机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定了其中一部分。重审时，在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据充分。在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。（3）检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院只认定了较轻的犯罪事实，重审法院认定了检察机关指控的较重的犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。[15]表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”。我国刑事诉讼法第151条规定，人民法院决定开庭审理后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重，都应当是清楚的。如果上面所说的三种情况在发回重审后可以加刑，若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，如果自己上诉后却有可能被发回重审从而使自己处于更不利的处境，这样的话，他还会傻乎乎地去上诉吗？
犯罪事实，不仅包括犯罪的客观事实，还包括犯罪的主观事实，既包括重罪事实，也包括一罪或数罪事实，但是犯罪事实发生变化绝不是指同一犯罪事实得到更多的证据证明。笔者认为，被告发回重审的案件实际上转入一审，如果经过补充侦查或调查核实，不仅查清了原来认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有所发展，或者认定了新的犯罪事实，这已经超出了原控诉认定的犯罪事实范围，可以加重被告的刑罚。如果经过查证核实，犯罪事实查清楚了，但与原判认定的事实并无变化，也没有增添新的罪行，就不应该加重被告人的刑罚。因此，关键就看重审时犯罪事实的变化是否超出了原审指控的范围。
上诉不加刑原则体现的是打击犯罪与保障人权相结合的原则，既不放纵犯罪，又保障被告人充分维护自已合法权利的机会。发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实是否清楚，证据是否充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予以区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方和控诉方的原因；也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后确有充分证据的，应当可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚，同时，可以预防被告人利用上诉不加刑原则随意的提起上诉、逃避刑罚的情况。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，发回重审后可能会加刑，他就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足的，在只有被告人上诉后发回重审的，不应当加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果应由控诉方自己承担，而不能转嫁给被告人。
（四）最高院的解释规定对量刑过轻的案件通过再审加刑是否合理
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法判决的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定中，“不得撤消第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。我国刑事诉讼法第205条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院、最高人民检查院和上级人民检察院“如果发现确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督的程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。然而，第1款规定可由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或者在适用法律上确有错误”。因此，量刑畸轻不是由于定罪量刑适用法律造成的结果，二审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定，严格说来是违法了。
二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如果由二审法院本身提起审判监督程序，有违法律的确定性，显得“朝判夕改”，有失法律的严肃性。最高院的司法解释规定，对被告人可能通过再审加刑完全是职权主义在作怪，为体现“有错必纠”原则，法院就可能绕过二审的上诉不加刑原则对被告人加刑，这也使法律的信誉丧失殆尽。我国刑法规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，就不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最底线，即不符合刑法规定的减轻处罚和条件，而又没有检察机关的抗诉，那么不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，这是非常不合理的。换言之，只有不断提高司法人员的思想道德素质以及业务素质，进一步完善错案追究制度，特别是程序违法追究制度，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极的改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。
结语
二十一世纪的中国要加快法制建设与改革的步伐，程序的建设是关键，程序的张扬与合理化是关键之关键。我们应当充分借助司法改革这一契机，接受新思想、新观念，对我国的程序观念来一次脱胎换骨的改造，坚决捍卫上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法上的地位与作用，完善这一正义的理论，使其为我国的法制建设填上重要的一笔。
 
 
 
 

[①]作者简介：李春华（1973—），男，江西新干人，江西添翼律师事务所律师，南昌大学刑法学硕士，郑州大学法学学士、法律本科。联系邮箱：chunhuasuccess@163.com；QQ：625627986；网址：chunhuasuccess.fabao365.com.
[②] 陈卫东. 刑事二审程序论[M]. 中国方正出版社, 1997, 76.
[③] 黄汝坚. 驳“被告人上诉案件不能加重刑罚论”[J]. 法学, 1958,(5).
[④] 李文健. 上诉不加刑的学理渊源及其完整含义[J]. 北京: 研究生法学, 1995, (3).
[⑤] 陈卫东. 刑事二审程序论[M]. 中国方正出版社, 1997, 76-94.
[⑥] 宋英辉. 刑事诉讼目的论[M]. 中国人民公安大学出版社, 1995, 200.
[⑦] 陈林林. 论上诉不加刑[J]. 法学研究, 1998,(4).
[⑧] 宋英辉. 刑事诉讼目的论[M]. 中国人民公安大学出版社, 1995, 200.
[⑨] [美]博登海默. 法理学——法律哲学及法律方法[M]. 中国政法大学出版社, 1999, 405.
[⑩] 最高人民法院. 关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释,257.
[11] 樊崇义主编. 刑事诉讼法实施问题与对策研究[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2001, 573.
[12] 周士敏. 澳门刑事诉讼制度论[M]. 北京: 国家行政学院出版社, 2001, 232.
[13] 陈光中、徐静村主编. 刑事诉讼法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002, 307.
[14] 樊崇义主编. 刑事诉讼法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002, 312.
 
[15] 金泽刚. 发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J]. 法学, 2001, (1).