违约责任归责原则比较研究

　　一、引言

 

　　违约责任在大陆法上是过错责任，在英美法上是绝对责任，都是主观责任， [1]但使用不同的概念，原因是二者的规则体系及体系所依赖的社会观念及历史传统不同。针对我国合同法第 107 条，有学者认为是过错责任，有学者认为是严格责任，究其原因，是将两大法系基于不同社会传统所形成的不同规则体系中的概念放在同一规则体系中，在认识上所引起的逻辑混乱。在法律移植的过程中，需要考虑政治、经济、文化等社会因素对法律观念及法律制度的需求，概念含义不同并不表明优劣有别。对法律制度的移植应考虑到体系特质和需求，当既有规则体系和谐自足，而且适应社会对规范的需求时，无需移植，当制度借鉴成为必须时，应当首先考察所欲移植的法律制度在体系上是否具有适应性，防止造成规则及概念在逻辑上的冲突。我国债法上的责任体系移植自大陆法，在借鉴英美法上的制度时，不能简单、直接地借鉴英美法上的某个法律概念，可以在与大陆法上的相应制度进行比较的基础上选择较先进的并且适应我国社会政治、经济发展状况一种，但前提是不违反原有概念体系的逻辑。虽然英美法上的违约方不得以无过失为免责事由，但是违约方的过失程度影响他的责任范围，而且各种免责事由的适用也体现出责任的主观性。相比较而言，大陆法系的法律概念更具抽象性，概念之间形成的逻辑更严密，以德国民法的抽象性及逻辑性为最。英美法的各法律概念相对独立，概念之间的逻辑联系不如大陆法严密，概念的位阶性不如大陆法强，各规则具有独立适用性。大陆法在解决每一个法律问题时都须同时了解整个规则体系，英美法系的法律从业者不能适应大陆法的这种体系化，往往会将民法典分割成各个部分，容易引起对大陆法各制度的曲解。英美法判例法传统所形成的规则体系，因其程序法对实体法规则的影响，因其先例的繁杂，因其规则的具体，大陆法系的法律从业者也往往会对英美法上的具体规则产生理解上的困难，甚至产生误解、歧义。尤其因为两大法系法律思想的交流及法律传统的相似但却不同的特征，简单移植更容易引起两大法系法律概念的混淆。不能以大陆法的体系化思维方式理解英美法概念，英美法上的违约责任与大陆法上违约责任因体系的不同而有不同的涵义，最容易引起混淆的是英美契约法上的严格责任与大陆法上的无过错责任概念，辨析这个概念，对理解和解释我国合同法上的违约责任构成，有基础性的意义。

 

　　二、大陆法上的过错推定原则

 

　　大陆法系的法律思想深受古希腊自然法思想的影响，法律规则本身之上有更高的价值，法律规则的建立和发展追寻法律制度之外高于人类社会的最高价值。对于价值的追寻一直影响着大陆法系法律思想的发展。 [2]19 世纪最终形成的大陆法成文法体系体现出大陆法传统法律思想对其规则体系的建构的影响。道德上的可非难性在法律责任的构成上所具有的原则性地位源于大陆法系的自然法思想。人类社会的最高价值为“正义”，对正义的诠释依不同的思想流派而有不同，但基本都遵循亚里士多德的解释，即通过矫正正义与分配正义的实现而最终实现正义。 [3]自然法学派在现实社会之外寻求法律正义，11 世纪在欧洲大陆出现的自然法思想复兴一直延续到 18 世纪，这一段时期内依据自然法思想而兴起的自由主义观念对社会生活产生了巨大的影响。私法上的意思自治原则是自由主义在法律思想上的反映，自己责任是意思自治原则的应有之意。对法律主体自由意思的尊重要求责任以行为人对自身行为所产生的结果的认识为前提，法律平等是以主体意思能力平等为预设前提的，因此法律才能设立具有普遍适用性的责任承担规则。法律责任的主观可归责性表明行为人自由意思所受到的尊重。也就是说，在大陆法上自己责任是一项基本原则。契约法也不例外。

 

　　诉讼中对主观过错的证明是责任负担的前提，诉讼风险的负担取决于证明责任的负担，诉讼中举证责任的分配可以依据当事人的不同证明能力合理分配诉讼风险。过错推定责任与无过错责任并不是不以过错为归责事由，而是由债权人承担对过错的举证责任。过错责任过错推定责任都可因意外事件免责，无过错责任不得以意外事件免责，在此意义上，无过错责任又被称为风险责任，即对主观因素以外的一切客观因素造成的债务违反都应承担责任。危险责任并非不以主观过错为归责事由，而是假定责任人对一切客观事件均有预见能力，行为之始即负担高度的注意义务，对注意义务的违反是主观过错的判定标准，因而行为结果造成的损害是基于义务人的过错。无过错责任当中主观因素的必要性还表现在义务人得以权利人的过错或第三人过错而减轻或免除责任。 [4]过错推定责任与无过错责任是通过举证责任的分配使实体法上抽象的过错责任原则具有诉讼实践上的可操作性。

 

　　契约违反的主观过错由违约方证明，债权人仅需证明有效契约债务的存在及债务人的履行行为，债务人如果不能证明其违约行为无过错，根据其不履行行为推定其违约基于过错，因此，违约责任属过错推定责任。除非契约另有规定，不可抗力可作为无过错的证明。

 

　　三、英美法上的严格责任

 

　　英美法规则体系的建构不同于大陆法，没有形成高度抽象的实体法概念，根据先例归纳而成的规则体系相对于大陆法的成文法典更加具体，更具有灵活性。理论上，判例法更容易适应社会观念的变化，但事实证明，先例一旦形成，很难被推翻，由此而言，法典法与判例法的区别在于法典的高度抽象化。具体到抽象是人类思维的必然过程，英美法 18 世纪开始形成的契约法理论是对传统契约法规则的抽象化研究，20 世纪开始试图建立债法体系，但是因为其法律传统与大陆法的不同，规则体系的构建不同于大陆法，法律概念也不同于大陆法，即使相同的语词所表达的概念涵义也不相同。英美契约法与侵权法各自独立发展，在其各自规则之上不存在统一原则，不似大陆法上契约法与侵权法共同作为债法的特别法服从债法的普通规定。契约责任以绝对责任理论为中心，而侵权责任依侵权行为类型被分为过错责任与严格责任，契约法上的绝对责任不同于侵权法上的严格责任，因为二者不是依相同的分类方法产生的概念，虽然二者均为主观责任。即使英美法学者已经将合同法、侵权法规则统一了起来，并且正努力统一债法规则，英美法的法律规则及法律概念也具有相对独立性，规定债务人得以债权人的过错减轻或免除责任。概念之间、规则之间不具备大陆法系那么高程度的逻辑联系。英美合同法的发展过程中始终贯穿的一个中心思想是合同责任的绝对性。英美合同法中的主观因素对于合同责任的影响逐渐加深，对其绝对责任观念形成了很大冲击，但是传统的影响使得绝对责任思想至今仍处于合同法的核心地位。违约方主观因素对于对绝对责任严酷性的修正，外加风险分配思想及责任限制主义，使绝对责任主义象大陆法的过错责任原则一样具有很强的生命力。英美合同法与侵权法理论依不同标准划分责任形态，英美侵权法同大陆法类似，以过错责任为原则，严格责任为例外，依不同侵权行为类型适用不同形态的责任；合同法则适用绝对责任（合同法上的绝对责任并非不考虑违约人的主观过错，不同于侵权法上的严格责任。）。原因是合同法注重的是经济利益的保护，侵权法注重的是人身权利的保护，前者侧重于维护经济秩序，后者侧重于维护道德秩序，所以后者更注重根据原因判断责任以达法律的矫正正义，前者更注重从结果着眼平衡当事人经济利益以达法律分配正义。英美合同法与侵权法独立发展，因受不同价值基础的影响，发展出不同的责任规则。大陆法上的合同法与侵权法同属债法，而且法律目的更在于道德观念的维护，即使交易也以诚实信用为原则，合同法服从债法乃至整个法律的价值追求，以人文的关怀为本，因而贯彻与侵权法同样的归责原则，以当事人的过错为责任要件。英美合同法所采绝对责任并非不考虑当事人的主观过失程度，但因合同责任基础不在于道德上的可归责性，以契约不履行对对方现实利益造成的损害为违约责任的基础。合同法上的绝对责任观念受到侵权法上的严格责任的影响，后者在英美法上被解释为依经济利益及社会成本分配，对当事人苛以责任， [5]大陆法侵权法中的无过错责任被解释为危险责任也是吸收了英美法的这种思想（但是如前文所述，这种危险责任的解释违反了大陆法的归责体系，此种侵权责任的严格性应当在于责任人所负的极高注意义务使其难以免责，仍应以主观可归责性为要件）。英美侵权法上的过错责任与严格责任的不同价值内涵是英美法规则不能进一步抽象出法律原则的一个表现，这也是英美法拒绝大陆法演绎式法律体系的原因之一，同时表明具体规则比抽象原则缺乏逻辑严密性，但更能容纳多元的社会价值观念。 [6]

 

　　四、对我国合同法上的违约责任归责原则的辨析

 

　　我国《合同法》第 107 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此条所采违约责任适用何种归责原则？所谓归责原则应当适用于整个法律体系，民法为普通法，合同法为特别法，合同法的规则应当符合普通民法所遵循的原则，如果出现违反，应当属于例外规定。我国民法通则的民事责任以过错责任为原则，因而合同法上的违约责任如果讲原则，也应当以过错责任为原则，如果有特别的责任形态适用于对特殊种类合同的违反，则应属于原则的例外。因此单从此条规定不能判断合同法上的违约归责原则，应当以整个民法体系为视点进行判断。民法通则的体系结构及概念的分类方法属于大陆法系的民法传统，我国的成文法特征及法官的职能不同于英美法系国家。在大陆法系的背景下，我国法律体系不同于英美法系，因而对于民事责任这一概念应当依大陆法系的法律观念进行解释。如前所述，大陆法系将民事责任的责任形态依举证责任的负担分为过错责任、过错推定责任及无过错责任三种类型，这种分类方法并不表明无过错责任不以过错为责任要件，过错推定责任及无过错责任都是为了减轻过错责任对诉讼原告的严酷性而采取的技术手段。实体法上的责任形态仍是过错责任，以举证责任为调整手段在具体法律问题中增加抽象实体法规则的灵活性及可操作性。归责原则是对实体法上规则的抽象，仅凭法律规则条文本身不能判断所遵循的原则，从民通第 106 条第 3 款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”可以看出，过错责任为一般归责原则。即使合同法 107 条未规定以过错为责任要件，也不能说我国合同法上的违约责任是种严格责任。如前述，严格责任并不等同于无过错责任，而且严格责任是英美法系特有体系背景下的法律概念，在大陆法系的概念体系当中无法给予恰当解释。

 

　　我国民法体系的研究方法与逻辑结构既已从大陆法系进行了移植，若再同时使用英美法的法律概念，必然产生矛盾。具体制度是可以在两大法系之间借鉴的，只是在制度移植之后须做逻辑上的调整，法律概念是在一定逻辑结构之中对具体制度的抽象，不同体系中的概念即使针对同一制度也不会有相同的涵义。《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》中对违约责任的规定并不触及法律体系之间的冲突，其所选择的具体制度减轻了原告的举证责任，但并不能说是采取了严格责任还是过错责任作为违约归责原则 [7]。欧洲共同体仍未形成统一的法律体系，以具体法律制度的统一回避体系冲突，因为社会生活的一致可以实现具体规则的一致，但法律概念的逻辑建构只能通过思维方式的同一而实现。大陆法的判例法逐渐发达与英美法的抽象化研究或许能导致法律概念的统一，但就目前而言，体系的差异仍然存在，法律制度的移植仍不能避免体系上的冲突。我国合同法 107 条不明确规定以过错为责任要件的作法并不表明对于大陆法归责原则的抛弃，只是在具体法律制度上与英美法出现相似性，而且法国民法也无须原告证明对方的过错。在大多大陆法国家民法当中，违约责任的证明规则都将过错的证明责任置于不履行一方，即采取过错推定责任，不履行一方可以免责事由为抗辩，我国民法通则 111 条与合同法 107 条的规定与大陆法国家一致。过错推定责任以免责事由为中心，体现举证责任对于过错责任原则在司法实践中的不同适用效果，技术上的调整可以实现法律的实质正义。两大法系均将对主观因素的证明责任置于违约一方，不论是采过错责任原则还是绝对责任主义，在具体制度上的共性使得违约在两大法系的法律环境中导致相同的法律后果。国际贸易的发达使各国交易惯例趋向一致，契约法上的具体制度也更加统一，因此更容易忽略了法律概念的体系性差异，导致在法律制度的借鉴与移植过程中出现概念上的逻辑矛盾。过错推定责任相对过错责任而言对于诉讼中的被告一方更显严酷，就此而言，可以说违约责任是严格的，但这种解释并不能将英美法上的“严格责任”概念引入大陆法的契约法当中。过错责任原则与绝对责任主义依不同的逻辑形成，原因在于其不同的历史传统。我国的契约法所依赖的逻辑体系是大陆民法体系，若要移植英美法的法律规则，只能在已有体系中进行解释。因此我国合同法上的违约责任当然适用过错推定责任原则。