冲突与衡平：拟制自认追复规定浅探

　　内容提要: 追复规定是拟制自认区别于明示自认最为显著的特点之一，大陆法系国家的不少学者以及我国台湾地区的学者认同拟制自认这一特点。然而，追复规定对拟制自认的众多消极影响却未能引起学者的关注。在我国民事证据立法日益关注自认制度并试图引进拟制自认背景下，对拟制自认追复规定作理性审视，将对我国民事证据研究有所裨益。

　　自认的学理定义为:“自认者，当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执，或于准备书状内或言词辩论时，或在受命推事、受托推事前为承认之陈述。”[1]所谓“于言词辩论时不争执”指的就是拟制自认（又称默示自认、准自认）。而“于准备书状内或言词辩论时，或在受命推事、受托推事前为承认之陈述”指的则是明示自认。

　　比之明示自认，拟制自认除去表现方式上的特殊性，最显著的差异莫过于其可以随时且无条件地作出追复，从而致拟制自认效力丧失。“从口头辩论的整体性来看，视为自认的是这种不争执的状态持续到口头辩论终结前的情况。因此，视为自认同当事人本人所为的自认是有区别的。即使对方当事人提出主张当时并没有立即争辩，只要在口头辩论终结之前进行争辩，仍然可以免于视为自认的效果。”[2]我国台湾地区的“民事诉讼法”效法日本，在理论学说上态度相近，“值得注意者，视同自认之效力，与当事人自己所为之自认效力，两者不相同。于当事人所为诉讼上自认之事实，当事人以后不得为争执，非有一定情形，当事人亦不得任意撤销。但于视同自认之事实，当事人在言词辩论终结前，得随时为争执之陈述。”[3]在我国学者看来，追复[4]规定之于拟制自认，是“对自认当事人的程序保障”[5]“（有拟制规定）却没有追复规定，使准自认内容不甚完备，甚至有可能成为毫无疑义的具文。”[6]其重要意义可见一斑。

　　一、大陆法系有关追复规定之回溯

　　拟制自认的逻辑思路大致为: （1）当事人于诉讼中对他方主张于己不利之陈述不为明确争执，出于诉讼对抗要求，当事人真实义务的考虑以及诉讼促进义务的需要，法律拟制当事人对该事实已为自认;（2）当事人毕竟未作明确自认表示，故作为程序保障内容之一，当事人可于随后的诉讼（事实审）中随意为争执陈述，一旦为争执陈述，视同的自认即不复存在。

　　同一逻辑下的追复规定，不同的立法表现出细微的区别: （1）最高人民法院2002年《关于民事证据若干规定》中未规定拟制自认之追复，但却在法律条文中增加了“法官阐明”内容，即“经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的”才“视为对该项事实的承认”。对认定拟制自认的条件趋严格化但回避拟制自认追复之问题，毕玉谦先生对此曾作出解释:“《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认的追复并未作明确的规定，鉴于自认的追复仅限于默示的自认，而《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款对默示自认原来已经作出了明确规定，但是，在程序上规定了法官过多地依职权介入于当事人默示自认的形成过程，本应使默示自认追复规则的适用受到相应的限制，但是，考虑到本条这种规定的立法本意，主要是力图限制对默示自认的滥用，而并非是旨在改变默示自认的相应规则，因此，并不能排除对自认追复规则的适用。（2）日本和德国对拟制自认的追复不作直接规定，立法中体现的是一种对拟制自认的限制性规定，笔者且称之为”被动式追复规定“。《日本民事诉讼法》第159条第1项”根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。“《德国民事诉讼法》第138条第3项:”……如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。“（3）我国台湾地区”民事诉讼法“第447条第2项规定，”在第一审就事实或证据所未为之陈述，得追复之。“可谓较明确的追复规定，不妨称之为”主动式追复规定“。另在该法第280条亦有”被动式追复规定“:”但因他项陈述可认为争执者，不在此限。“（4）祖国大陆新近出现的数部《〈民事证据法〉专家建议稿》，以江伟教授主持的《专家意见稿》对拟制自认的规定最为完善，除了在表现方式上兼采日本以及我国台湾地区的做法，在拟制自认追复规定上也体现出”兼容并包“的特点:不仅有《若干规定》中”法官阐明“的特色，同时有主动式追复规定，”……当事人可以在以后的诉讼程序中予以否定，但不得在再审程序中否认“，另外尚有被动式追复的规定，”但在其他事实陈述中可以认为是有争执的，不在此限。“

　　二、追复规定对拟制自认制度的破坏作用

　　兼容并包的立法技术在我国不少学者的立法建议中最为常见，笔者不否认其确有博采众家之长的优势，且拟制自认与“法官阐明”、“主动式追复规定”以及“被动式追复规定”并不内在地起矛盾冲突。但若立足于一个追求对抗与衡平的民事诉讼中，一个随意追复规定已令拟制自认者程序保障过于饱和，再加上一道“法官阐明”，法律的天平恐怕很难再保持平衡了。在随时、无条件追复规定下的拟制自认实际上是一个“易碎品”。在其完好时，法院调查受其约束，法官不必再为职权调查，直接可以将拟制自认的事实作为裁判的依据;对方当事人因之免除了举证责任，诉讼程序得以简化，诉讼效率随之提高。但只要拟制自认之当事人作出争执陈述，或者其所作的他项陈述与拟制自认相矛盾，不论在事实审何时（依大陆法系的法理，不以审级为限，而采言词辩论终结为界），亦不问作陈述的原因，拟制自认瞬间四散而碎，对方当事人将对拟制自认事实重新举证，程序遂转到拟制自认前的状态，对方当事人空欢喜一场，法官白忙乎一场，唯有拟制自认者依旧可以“笑看风云”。在笔者看来，由于追复规定，拟制自认不但无益于启发当事人证据意识、发挥辩论主义应有功能，实现审理活动集中化，连自认制度的根基———其法理基础都将遭致颠覆性破坏。

　　（一）  追复规定危及程序安定

　　当事人于诉讼程序中对对方当事人所作不利于己之陈述不予明确争执，在有法官阐明时，经法官再三说明利害关系，当事人始终不予合作，使法律产生拟制自认之效果，对方当事人信赖该行为并实施了相应行为（如怠于取证），于其后诉讼中，拟制自认之当事人突然对该事实作出争执表示，因为其争执表示的作出，即使拟制自认事实已作为一审裁判之基础，二审法院仍不得对此加以引用，而必须受争执者争执的约束，被迫将程序逆转至拟制自认作出前之状态。审理因拟制自认者追复的作出而陷于无序与混乱，对方当事人即使已经错过收集证据的最佳时机，仍然将面临重新举证的厄运。换句话说，如果任由一方当事人来决定何时追复其拟制自认，就可能使该当事人借追复之名义，利用二审程序的所谓“追复效力”破坏一审程序的裁判基础，使法院已取得之进展重新归零;另外，势必导致当事人滥用此种诉讼权利，妨碍相对一方当事人适时地从事诉讼行为，以至丧失有利证据或难以展开对某一证据的调查收集。

　　（二）  追复规定影响诉讼对抗

　　诉讼对抗的目的在于使双方当事人充分保护各自切身利益。在一方当事人于言辞辩论中就事实主张积极地予以陈述，而相对一方却不与其争辩，使双方出于“相对立”而不能“相抗衡”的尴尬境地时，从保护积极陈述一方当事人程序利益以及避免因一方当事人的消极不作为使案件因缺乏对抗而出现真伪不明，法律上设置了拟制自认制度。当拟制自认者于诉讼中为积极争辩时，固然可以说诉讼又处于“对抗”中了，但其“迟到的积极争辩”将使双方当事人利益陷于失衡，与诉讼对抗所追求的使双方当事人充分保护各自切身利益的目标相去甚远。

　　拟制自认，表象上看，是对诉讼中不为积极争辩者的一种“惩罚”，实际上却由于赋予其过多的呵护而使之成了拟制自认者手中的一道隐形武器。对抗式诉讼下双方当事人的平衡很难维持。

　　一种常见的情形是，拟制自认使对方当事人产生合理信赖，故不对证据进行积极收集，或妥善保存，或者使对方当事人的戒备得以缓解，甚至在其他一些事项上作出一定的让步。是否对拟制自认的事实作出争执之主动权完全由拟制自认者掌握，一旦拟制自认者反悔，向对方杀出一个回马枪，原已被自认的事实的拟制效力当然消失，对方当事人若原本负有证明责任或未被法院以其他证据方法予以确认的，仍然有举证证明的必要。对方当事人不仅要面临既得利益的丧失，而且可能因证据逸失再无力使诉讼进行到其所预期的状态。

　　另一种情形是与举证时限有关。按我国台湾地区“民事诉讼法”第196条规定:“攻击防御方法，得于言词辩论终结前提出之。”我国大陆学者将之解读为“即将举证时限的终点确定在第一审法庭辩论终止前，”而按该法第477条规定，追复是一种“新攻击防御方法”，因而在二审中亦可为之。假设诉讼初期，自认一方当事人未能及时收集到足以反驳对方当事人所提出的事实证据，或怠于收集，该方当事人便可以在诉讼中采取对对方当事人不利事实主张不作明确争执的策略，任由法律拟制自认的产生;到了二审，该当事人又根据后来收集到或后来才提出的证据突然对拟制自认之事实提出争执。由此看来，拟制自认使自认方当事人得到了喘息之机会，并立于可以充分权衡其利益进而选择行为方略的有利地位。而对方当事人只能处于一种随时可能会失去的不安中，并对该事实最终将如何走向无能为力。

　　（三）  追复规定破坏诉讼促进

　　诉讼促进义务要求当事人适时提出攻击防御方法，及时向法院出示证据，推进诉讼程序的进行。拟制自认的产生来自于一方当事人攻击防御方法的不适时、适当提出，法律因此拟制其已作自认，从而使诉讼程序继续顺畅前行。但在当事人为攻击防御方法的最后时点确定上，大陆法系国家多选择了事实审言词辩论终结，此种过于长的战线，不仅难以取得诉讼的高效与经济，反而会使拟制自认本身成为当事人玩弄诉讼策略的一个手段，因为拟制自认者是追复与否的唯一控制人，其大可在一审中为拟制自认，继而在二审中反悔，令对方及法院措不及防，拖延诉讼的进程，令诉讼陷于艰难。

　　另一方面，追复的随意性可能导致促进诉讼的突袭。拟制自认因追复的随时性和无条件性处于极不稳定、随时飘摇之状态，法院的裁判基础亦随时可能发生改变，当事人对法院之裁判内容难以预测，因而或者会对劳力、时间、费用作不必要的节省（表现为怠于取证），或者因担心拟制自认者会追复而对拟制自认者已作自认的事实仍花费大量时间、精力及费用收集证据，固定证据，而拟制自认者最终并未追复。此种程序上可能产生的劳力、时间、费用之不必要的支出或不该有的浪费皆因拟制自认追复随意性使当事人无法预测法院判断内容所致。

　　三、有关追复规定的争议及其解决

　　拟制自认因其追复规定的存在使自认制度摇摇欲坠，很难让人不怀疑拟制自认的存在价值。难道其真如日本学者中村英郎所言是“从口头辩论终结时整理诉讼资料的需要出发的?”[7]若果真如此，此一制度存在与否对民事诉讼制度并无多大裨益，我国数部《〈民事证据法〉专家建议稿》也实在不必着如此多的笔墨浪费于拟制自认的规定。若非如此，至少在引进拟制自认制度时，我们应尽可能地改良并完善该制度。

　　针对拟制追复规定的改良，实际上目前学界已出现了四种解决方案: （1）在江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》中，课题组有关专家对第158条“对于准自认，当事人可以在以后的诉讼程序中予以否认，但不得在再审程序中否认”的规定持不同看法，认为“当事人在二审程序中也不得否认准自认。因为准自认是一审判决法官心证基础的组成部分，允许当事人在二审中否认一审中做出的准自认，不但会使一审成为错案，而且在事实上侵犯了对方当事人的上诉权，形成了'不打一审打二审'的不当诉讼局面。”毕玉谦教授等在《中国证据法草案建议稿及论证》中同样不赞成在一审程序中原本对一方当事人所产生的默示自认的效力当然溯及二审程序。“因为，为了保证集中审理的需要以及遵守辩论主义的基本原则，防止当事人借机拖延诉讼，增加诉讼成本，或者恶意玩弄诉讼技巧，我们认为，既然在立法上已经强调法官对于当事人默示自认的行为在一审程序中应当及时予以充分的说明，使其能够明确无误地意识到在以后仍不予争执，至一审最后一次口头辩论终结时即可产生如同明示自认的法律后果。”[8]（2）高家伟等编写的《证据法原理》提供了另一种思路:“默示自认也是一种诉讼行为，对于撤回默示自认若不加以一定的限制，则将产生一定的弊端，自认人撤回默示自认即意味着否认对方当事人所提出的事实，所以自认人撤回默示自认也是一种攻击防御方法，也应受到相应的限制，即对于当事人故意或者重大过失所提出的延误时机的攻击防御方法，尤其是若采纳该攻击防御方法将导致诉讼迟延或者损害程序安定的，法院则依职权或者根据对方当事人申请驳回该攻击防御方法，或不同意撤回默示自认。”[9]（3）有学者从禁反言角度来阐述该问题，“在一定条件下，拟制自认也应当遵循禁止反言规则，即在审判人员向其阐明既不承认也不否认、不明确表示意见的行为将依法视为自认，并将由其承担自认引起的不利法律后果后，该当事人仍然不明确表态的，应遵循禁止反言规则，其后来作出的否认该事实和主张相反事实的行为无效。”[10]（4）另外也有人主张二审中对拟制自认的事实进行争辩，必须是基于新的事实和理由[11].

　　上述四种解决方案对改良拟制自认各有其缺陷:第（1）和第（3）种虽然限制了追复时间，但二审中是否再无撤销拟制自认之机会却不得而知;第（2）种对拟制自认者主观的认定标准难以把握;第（4）种，拟制自认多数情形乃是由于当事人的“消极不作为”（即不提出任何事实和理由），要求所提事实和理由为“新”显然很成问题。尽管如此，四种方案所提供的思路不乏借鉴意义。在笔者看来，拟制自认的存在价值很大程度上源于自认的价值，包括节省耗时费日的证据调查程序，使当事人得以专注于其他重要的争执事项;简化诉讼程序，促进诉讼程序顺利进行等。因而应使拟制自认“视同自认”的状态尽可能地固定下来，换言之，应尽可能地使追复规定控制在合理限度内。控制追复规定合理限度需解决两个问题: （1）追复时间应有限制; （2）拟制成立后撤回拟制应有条件限制。前一问题涉及拟制自认成立问题，第二个则是成立的拟制自认失效与否的问题。

　　各种有关拟制自认的学说著述对“拟制自认于何时成立”以及“追复规定是对拟制自认是否成立的一种必要考量因素还是致已成立拟制自认效力丧失的条件”的问题上语焉不详。从我国2002年《关于民事证据的若干规定》看，只要一方经法官阐明后仍对另一方陈述事实既不肯定也不否定的，拟制自认已然成立。日本学者三月章等以及我国台湾学者骆永家认为，准自认成立与否，应依言辞辩论终结时为基准。江伟教授在专家建议稿中阐述默示自认时称:“……视为自认。当然，这里有一个前提，即当事人在其他事实陈述中对该事实没有争议。”另有学者提出:“虽然一审中为'不争执'成立默示自认，但是二审言辞辩论终结之前却为'争执'，则卸除默示自认的拟制性，默示自认即告不成立。”[12]笔者认为，以法庭辩论终结为基准认定拟制自认成立与否，必然导致在法庭辩论终结之前，即使到了二审，拟制自认始终是不成立的，对方当事人随时可能重新负担提供证据责任，程序随时可能逆转;将“当事人在其他事实陈述中对该事实没有争议”称为“视为自认的前提”，此一所谓“前提”却极难把握，非到程序完全终结不可以确认;而按《证据法原理》的提法，拟制自认忽而成立，忽而“即告不成立”，则更让人费解。笔者建议不妨将“法庭辩论终结时为基准”稍加修改为“一审法庭辩论终结时为基准”，在一审法庭辩论终结之前，当事人为争执陈述的，或在他项事实中为争执陈述的，拟制自认不成立;始终未作争执表示的，拟制自认成立。已经成立的拟制自认，当事人不得在二审中再随意争执。在技术操作上，为充分顾及双方当事人及程序安定性，对拟制自认当事人，一方面给予法官阐明之机会，令其充分了解各种事实的诉讼意义和作用，在一审法庭辩论终结前作争执的，由法院再次阐明，确认当事人是否具有争执的意思，若有争执之意思，则拟制自认不成立。如果一审法庭辩论终结，当事人无争执表示，拟制自认已经成立。关于第二个问题，笔者从张卫平先生对日本拟制自认追复的论述中得到不少启示（尽管笔者所设计的拟制自认成立时间与张卫平先生所论述的有所不同）:“拟制自认是否成立，原则上在口头辩论终结时由法院做出判断。如果当事人并不是因为主观上的故意而未对对方当事人所主张的事实提出争议，而是客观上错过规定的时机，譬如在争点及证据整理程序后提出的攻击防御方法而遭到法院驳回时，这个时候是否可以视为拟制自认呢?通说认为，只要当事人能提出其迟延提出之正当理由的，应该不成立拟制自认，反之则可以成立。”[13]也即，拟制自认者若在二审中欲撤回其自认，必须说明之前其不予争执的正当理由，以此维护对方当事人之信赖利益以及程序的稳定性。

　　注释:

　　[1] 李学登.民事诉讼之证据:自认之比较研究———中国法例之论述[A].民事诉讼法论文选辑（下）[C].台北:五南图书出版公司， 1984. 570.

　　[2] 〔日〕兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京:法律出版社， 1995. 104.

　　[3] 陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局1996. 494.

　　[4] 追复，是指自认者在言词辩论终结前，就原本可以争执但未予争执的事实，可以随时作出争执陈述而致拟制自认权力丧失。

　　[5] 赵钢.我国民诉证据立法应当确立、完善自认制度[J].法商研究， 1999， （5）: 23.

　　[6] 罗筱琦，陈界融.《最高人民法院民事诉讼证据规则》若干问题评析[J].国家检察官学院学报2003， （6）: 59.

　　[7] 毕玉谦，郑旭，刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社， 2003. 758; 758.

　　[8] 毕玉谦，郑旭，刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社， 2003. 758; 758.

　　[9] 高家伟，邵明，王万华.证据学原理[M].北京:中国人民大学出版社， 2004. 325

　　[10]赵根喜.试论民事诉讼中的禁止反言规则[N].人民法院报， 2003-12-09.

　　[11] 宁清平.自认制度研究[EB/OL]. CNKI数字图书馆:中国优秀博硕士学位论文全文数据库.

　　[12] 高家伟，邵明，王万华.证据学原理[M].北京:中国人民大学出版社， 2004.324.

　　[13] 张卫平.外国民事证据制度研究[M].北京:清华大学出版社， 2003. 329.（西南政法大学·张丽芬）