浅议治安处罚之合法性审查

近年来，法院受理的行政诉讼案件中，涉诉的治安处罚案件所占比例一直较大。因此，深入探寻此类案件审理规律，对于正确处理案件及其他行政诉讼案件无疑是有所裨益的。

    一、合法性审查原则及其制度价值

    行政诉讼合法性审查原则简称司法审查原则。各国因司法制度和法律传统的差异，司法审查原则的特点及内容存在不少差别，但合法性审查原则无一例外均是各国行政诉讼的核心原则。就我国而言，合法性审查是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判。

    合法性审查的制度价值，一言以蔽之，就是法院根据宪法、法律和法规，禀承公正与效率的理念，为行政权和私权利提供支持，即行政诉讼的合法性审查是对行政行为的一种法律监督制度。对于行政相对人而言，是一种行政法律救济制度。经审查，法院发现被诉具体行政行为违反法律规定或认定事实不清，可以运用司法权予以撤销，也可责令行政机关重新作出具体行政行为，也可向行政机关发出司法建议；对于行政主体而言，通过行政诉讼，有关行政规章及其他抽象行政行为只要是合法的，经过依法确认，效力度就增大。另一方面，一个合法的具体行政行为如被维护，即意味着具体行政行为得合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持，而原、被告之间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，则司法强制力确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。①

    我国法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，原则上不能审查其合理性。之所以这样规定，有历史和现行政治体制的原因。通说认为，行政权和审判权乃两种国家权力，行政权的行使需广泛运用法律赋予的自由裁量权，且行政机关因长期处理行政事务而具有专门经验，能审时度势作出恰如其分的决定，故法院在审理行政案件时不应代行行政机关的自由裁量权。另外，我国对行政机关抽象行政行为的监督和审查权主要是由各级人大及其常委会或作出抽象行政行为的行政机关的上级行政机关行使。当然，人民法院审查具体行政行为的合法性，并不绝对排斥对行政机关抽象行政行为的一定范围的监督。根据《行政诉讼法》第五十三条的规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经过国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。”“参照”实际上赋予了法院一定程度上判断规章是否合法的审查监督权和对规章的“选择适用权”，②   即通过对具体行政行为合法性的审查，间接评价或否定违法的行政规章及之下的抽象行政行为。另外，如行政机关的行政处罚显失公正，法院可作出变更判决，此为司法审查中的深度审查，乃行政诉讼合法性审查之例外。

    二、合法性审查的标准及重构

   我国的行政诉讼制度构建较晚，相应的立法及理论较为滞后，以致行政审判实务存在不少误区。笔者感到，行政诉讼合法性审查中一个突出难点是合法性审查的标准问题。如何确定正确适当的标准，将直接关系到对具体行政行为是否具备合法性的司法认定，关系到行政诉讼司法公正和效率的实现，因此本文将重点予以探讨。

    （一）合法性审查标准的涵义

    合法性审查标准是指合法性审查的范围，即法院审查行政行为的深度，实际就是当事人特别是被告的举证对象和证明标准。③  合法性审查标准随行政行为要件不同而有别，大致分为行政机构对事实的认定、法律适用、行政的主观目的或动机行政程序几个方面。法院相应区别不同要件及不同性质的问题采取不同的审查标准。

    （二）中外司法审查标准之比较

    由于政体、司法制度及历史传统等方面的差异，各国在司法审查标准上表现迥异，主要的发达国家司法审查制度已发展得较为完善，运行也较为有效，很值得我们深入研究和借鉴。如美国的司法审查制度由美国法律特别是联邦行政程序法及法院判例来界定。既有对事实问题的审查，也有对法律问题的审查及对事实和法律结合问题的审查。其中对事实问题的审查标准有三：实质性证据规则的标准；重新审理的标准；滥用自由裁量权标准。法国的司法审查根据行政决定的性质分为三种程度的审查，其最低和中等程度的审查近似于美国的实质性证据规则标准，而处罚之诉及最大程度的审查近似于美国的重新审理标准。日本总的审查程度是合法性审查，特定情况下进行裁量性审查，对于行政机构对事实的认定，法院奉行自身的事实认定权。

    反观中国，与日本相似，即审查标准处于形成和发展中。我国的行政诉讼法第五十四条规定了司法审查标准：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，部分撤销或判决撤销，或判令重新作出具体行政行为。行政处罚显失公正的，可以判决变更。表面上我国司法审查的标准在制定法上也是较全面的，但由于我国不实行判例法，对司法审查标准的适用难以掌握分寸，如对事实认定的审查，什么是“证据确凿”？理解有异，践行不一，有损司法的统一和公正。

     笔者认为，我国行政诉讼合法性审查标准须在行政诉讼一般规律基础上，借鉴国外先进国家一些合理做法，大胆探索和改革，以强化可操作性为重点，尽快制定明确适当的审查标准。总的原则是审查标准不宜过宽，也不宜过严。太宽，司法审查形同虚设；太严则妨碍效率和公正，并可能导致司法权“越位”。

    具体而言，对事实审，应审查涉及被诉行政行为合法性的主要证据是否确凿，基本事实是否清楚。对专业性问题的事实认定，一般应顺从行政机关的判断；对法律审，应遵守法律优位原则。此外，专业性、科技性或政策性的法律解释和适用一般应尊重行政机关的判断，而需统一适用的法律，可以适用法院认为法律、法规适用正确的标准；对程序审，具体行政行为符合法律规定的程序要求就合法，法律未规定的，行政机关可以自由选择，但是，只要不过度不合理即可；对职权审，核心是行政行为是否越权。

    三、治安管理处罚的合法性审查

    治安处罚亦称治安管理处罚，是指公安机关依照法律规定的权限和程序，对违反治安管理行为的人所做的行政处罚。治安处罚同其他行政处罚一样，是维护社会行政管理秩序的一种手段，是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。但它与道德、教育等其他手段相比，是典型的侵益性行政行为，潜存着侵害人们合法性权益的危险性。④  如《治安管理处罚条例》中规定治安处罚的种类就有警告、罚款和拘留。另外，还有一些辅助措施如训诫、具结悔过、强制铲除、没收、赔偿损害等，其中大都属于侵益性行政行为，尤其是拘留这一限制人身自由的行政处罚措施。因此，对侵益性行政行为的合法性审查亦应更加严格。

    根据《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》的有关规定，合法的治安处罚应同时具备五个条件：第一，作出治安处罚决定的组织具备处罚主体资格和处罚管辖权；第二，符合法定的行政处罚程序的要求；第三，治安处罚决定认定事实清楚，主要证据确凿；第四，适用法律、法规正确；第五，不存在显失公正的问题。人民法院经审理如果认定被诉治安处罚行为同时具备这五个条件，应当确定其合法，判决予以维持；如果认定不具备这五个条件中的任何一个或者几个，均认定为违法，应判决予以撤销或者变更。

   （一）对治安处罚主体资格和处罚管辖权的审查

    公安机关是有权作出治安处罚的主体，这是由公安机关各级治安管理部门所担负的职责不同和实行治安处罚的二级裁决制规定的。通常，我国行使治安处罚的裁决权机关分为以下四类⑤： 

    1、县、市公安、公安分局或相当于县一级的公安机关行使治安处罚裁决权。其中，相当于县一级的公安机关主要是指相当于县一级铁路、交通、民航、林业等专业部门的公安机关，而不是指行政级别相当于县（市）公安局（公安分局）的地、市公安处（科）。

    2、公安派出所，包括专业公安机关的公安派出所，可以行使警告、罚款50元以下的治安处罚裁决权。

    3、企事业公安机关，经过批准，可以行使治安处罚裁决权。其中经过省一级人民政府批准组建的企事业单位的公安处、公安局或公安分局，可以行使警告、罚款处罚的裁决权；某些设在大型工矿区的公安处（局）或公安分局，经过省一级公安厅、局的审核批准，可以行使拘留处罚的裁决权，企事业单位的公安派出所、公安科，经所在地市、县公安局、公安分局审核，报地市公安处（局）批准，可以行使警告、50元以下罚款处罚的裁决权，超过50元的罚款和拘留处罚的，由所在地市、县公安局、公安分局裁决。

    4、农村乡（镇）人民政府，受公安机关委托，可以行使警告、罚款50元以下的治安处罚裁决权，乡（镇）人民政府只能接受县一级公安机关的委托，行使警告、罚款50元以下的治安处罚裁决权。

    审判实践中，有一类问题需要严加甄别、审查，即公安机关作出的治安处罚和被授权组织作出的治安处罚。两者在治安处罚主体资格和处罚管辖权问题上所要求的条件有不少差别，审查的内容也不同。依据法治原则，国家机关与公民、组织的活动范围有所不同，国家机关必须在法律明确授权的情况下，才拥有某项权力；而公民、组织只要在法律没有禁止的情况下，就可以进行某种行为，相反如果法律作了明确禁止性的规定就不得进行此种行为，否则，就构成违法。同时，各类国家机关及同类国家机关内部从有效国家管理出发，有必要作职权分工。倘若法律上不分工，则行政管理必然陷入混乱。因此，行政机关在法律、行政法规、地方性法规、行政规章明确授权的情况下，才拥有实施行政处罚的权力，否则构成越权。根据行政处罚法对各种行政处罚设定权的规定，实施限制人身自由的行政处罚的行政机关必须有法律的授权。行政处罚法对于授权非行政机关的组织行使行政处罚权的制度作了肯定性规定，但同时又作了比以前更严格的规定和限制。第一，只有法律、法规才有权授权其他组织实施行政处罚，其他规范性文件不得授权。第二，被授权组织必须是具有管理公共事务的组织。包括有管理公共事务职能的企业事业组织、社会组织、及社会团体、基层群众性自治组织、群众性治安保卫组织等。因此在审查限制人身自由的治安处罚案件时，必须要求被告向法庭提供授予其实施限制人身自由的行政处罚的法律依据。

     公安机关拥有的治安处罚权取决于其性质、行政管理领域及行政违法行为的性质、程度，其权力直接来源于法律的授权。按照《行政处罚法》的规定，除县级以上公安机关外，其他任何行政机关或组织都没有决定行政拘留的权力。但在实践中，某些设在大型工矿区的公安处（局）或公安分局，经过省一级公安厅、局的审核批准，行使拘留处罚的裁决权。例如：我庭今年审理的一起不服治安处罚裁决案件中，原告对被告的主体资格提出异议，认为被告鹤壁市公安局矿区公安处不具备作出治安拘留处罚的执法资格。因为由矿区公安处行使限制人身自由的处罚权力，显然是与《立法法》和《行政处罚法》中关于限制人身自由的处罚设定权及实施处罚权主体的规定相冲突的。《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律……公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”《行政处罚法》第十六条规定：“……对限制人身自由的行政处罚权规定只能由公安机关行使。”而被告却提供了河南省公安厅的批复，该批复明确同意设立鹤壁市公安局矿区公安处，并授权其拥有作出治安拘留处罚的资格。笔者认为，尽管省公安厅同意设立该公安处并授权该公安处行使相应的行政处罚权，但此举与《立法法》和《行政处罚法》有关规定不符。然而缘于多种原因，这些设在大型工矿区的公安处（局）或公安分局是按照公安系统的机构设置、编制组织和模式进行管理的，已经并正在处理大量的治安案件，其中也包括作出拘留的行政处罚。鹤壁市公安局矿区公安处直接受鹤壁市公安局领导和管理，实际相当于公安分局。故而法院对矿区公安处的行政执法资格的认定颇为为难。如果严格执行法律的规定，那么类似这起案件的处罚都是违法的，但法院的一纸判决将决定一个长期行使某种权力的单位忽然失去相关的权力，恐怕又不现实。而如不按照法律规定的执行，又将使行政执法主体资格的合法性审查流于形式。可见，此类案件被告执法主体资格不仅有待商榷，而且亟需有关方面协调解决。

    （二）对治安处罚认定的事实是否清楚、主要证据是否确凿的审查

    根据近年来我院审判实践，如何判断治安处罚认定事实是否清楚，主要证据是否确凿始终是此类案件审理的难点。其实，只要抓住了问题的实质——证明标准，难题也就迎刃而解了。

    如前文所论，我国行政诉讼合法性审查的标准包括证明对象和证明标准两部分。由于审查着重围绕行政机关所为的事实裁定进行，因此，被告所负举证责任的证明标准是指被告所举作为定案根据的证据能够使法庭相信案件事实真实存在或成立的证明程度，也即当事人之间证明力量的对比。⑥  就被告而言，体现为法院对被告在行政诉讼中所作事实认定有多大程度的可信性、可采性和合理性。

    如何确定行政诉讼的证明标准，尽管存在争议，但理论界与实务界已“对于行政诉讼的证明标准基本上倾向于根据案件的不同性质和情况，以采用明显优势证明标准为原则，以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准为补充”。⑦

    笔者认为，治安处罚作为一种典型的侵益性行政行为，其主要处罚种类如治安拘留、较大数额的罚款等对行政相对人的人身权、财产权影响重大，审查中对行政机关理应有更高的证明要求，故此类案件适用排除合理怀疑的证明标准，即行政机关所举证据要能使法院相信其认定的事实排除了所有的合理怀疑；而对诸如警告或其他辅助性的处罚，则应采用明显优势证明标准，即作为被告的行政机关提供的证据相对于原告的证据具有明显的优势。

    需指出的是，在治安处罚案件中，不影响案件定性的事实没有查清，不应认定为事实不清。例如，某公安机关认定刘某殴打张某，造成张某胸部一块面积为10厘米×12厘米的软组织挫伤，依据《治安管理处罚条例》第二十二条第（一）项的规定给予刘某150元罚款的处罚。该公安机关提供的证据证实刘某殴打张某的事实，但有关证据证实张某胸部的软组织挫伤面积不是10厘米×12厘米，而是10厘米×11厘米。此问题不影响对刘某行为的定性，也不影响处理的结果和刘某的其他权利义务，不属主要证据不足。

    （三）对治安处罚适用法律、法规问题的审查

    治安处罚案件中，就适用法律法规产生争议的较为少见，主要是因为相关法律规定较为明确，不易产生歧义。值得注意的是，实践中有一类问题易引起争议。一种观点认为，在审判实践中应将被诉治安处罚行为中引用的具体条文，也就是处罚决定书、处理决定书等法律文书中载明的具体法条，或在宣告治安处罚时宣读的具体法条，认定为被诉治安处罚所适用的法条。另一种观点认为，除认定被诉治安处罚行为引用的具体法条为被诉治安处罚行为适用的法条外，还应将被告在法庭上答辩中引用的具体法条认定为被诉治安处罚行为适用的法条。⑧   笔者赞同第一种观点，因为《行政处罚法》规定，行政处罚决定书中应当载明行政处罚的种类和依据。治安处罚尤其是涉及限制人身自由的处罚，更应当载明其处罚所依据的法条。如果被告仅在法庭上陈述其适用了某法条，但提供不出证据证明，只能说明被告未完成举证责任，应当承担举证不能的后果。实践中，如处罚决定书引用的法条不全，但被告送达给行政相对人的附件材料中载明了依据的法条，或者被告向行政相对人宣告处理决定时，宣读了其依据的法条，只要查证属实的，应当认定被诉处罚决定适用了该法条。另外，被诉治安处罚行为认定事实清楚、主要证据确凿、适用定性和处罚条款正确，仅没有适用法律、法规中有关从轻、减轻、从重和免予处罚的条文的，仅影响到错罚是否相称的问题，而不应被认定为适用法律、法规错误。

实践中，公安机关还常常用诸如“根据《治安管理处罚条例》第22·（1）条，决定给以……处罚”作为在处罚决定书中引用法律条文的书写形式，或是只引用法条而不注明具体引用的款项。尽管其不规范的形式在一定程度上影响了治安处罚的规范性。但考虑到这种书写方式也能将治安处罚所适用的法条注明，只要不引起行政相对人产生歧义，笔者认为可将此视为行为存在瑕疵，并不否定治安处罚适用法律的正确性。当然，应当向公安机关发出司法建议，建议其改进。

    （四）对治安处罚是否违反法定程序的审查

    除违反交通管理的处罚另有规定外，治安处罚的裁决分为简易程序和普通程序。简易程序即当场裁决，适用范围是：一是处以警告处罚；二是给予50元以下罚款；三是处以50元以上罚款（不得超过200元），被处罚人无异议的，一旦有异议，则改为普通程序裁决。适用简易程序时，执法人员应首先表明身份，即向当事人出示执法身份证明。如果执法人员当场作出治安处罚时，仅未向被处罚人出示执法身份证明的，这种做法虽然不符合法律的要求，但并不影响当事人的权利行使和公正处理，不应认定为违反法定程序，而应认定为行政瑕疵。⑨  其次是指出违法事实并说明理由。在处罚过程中，执法人员应当允许当事人陈述和申辩。人民法院在审理时只要认定被告或者其工作人员存在违反本项规定的，均应以违反法定程序，判决撤销。再次是制作治安处罚决定书，治安处罚决定是直接影响当事人权益的要式行为，必须有书面的决定书。治安处罚决定书上应载明当事人姓名或名称、违法行为、处罚依据、处罚种类等内容。最后是交付治安处罚决定书，在交付时应告知当事人对该决定不服，可以依法申请复议及提起行政诉讼。

    普通程序适用被处罚人对处罚警告、罚款50元以上或以下不接受或有异议或情节严重，需要给予治安拘留的情况。普通程序具体分为立案、调查取证、处理、送达等几个环节。对普通程序的立案进行审查，要审查其事实条件和法律条件，在已获取的证据材料中，初步证明违法行为的事实存在并依法应给予治安处罚。其次是审查公安机关对案件进行处罚时是否违反法定程序。这实际上是对案件调查取证、处罚的执法程序和处罚决定适用的法律法规等方面的审查。其中，治安处罚的调查取证程序是公安机关依程序作出治安裁决所必不可少的一个环节，它是查清案件事实、正确适用法律的前提。治安处罚案件常常遇到公安机关取证是否合法的争议，《行政处罚法》规定调查取证时调查的人员不得少于两人。这既表明对调查取证的慎重，也是为了防止执法人员徇私舞弊。然而审判实践中经常遇到的情况是，公安机关提交的各类笔录中，应由两个办案人员分别签名的往往由一人代签。笔录是公安机关作出治安处罚决定的重要证据，代签姓名将影响证据的证明效力。笔者认为，法院在认证时，如原告对此无异议，可确认此类证据的证明效力；而原告有异议的，则由被告承担举证责任，证明该证据取得的合法性。

    （五）对是否存在显失公正问题的审查

    治安处罚中的显失公正，是指公安机关在法律、法规规定的处罚范围和幅度内，所作出的治安处罚明显不适当。判断被诉治安处罚决定是否存在这类显示公正的问题，是治安处罚案件合法性审查的例外，属合理性审查的范畴。审判实践中这类情况也较少，在此不再赘述。但需注意，同一违法行为人有两种以上违反治安管理秩序的行为，公安机关作出的处罚决定只认定其中一种或者几种违法行为，并依次给予违法行为人处罚的，只要认定的事实与行政治安处罚相称，人民法院不能以其他未认定的违法行为没有给予处罚而认定该处罚显失公正。但可向公安机关提出该机关对其他违法行为依法给予处罚的司法建议。

注：

①刘善春：《行政诉讼法原理及名案解析》，中国法制出版社2001年第1版，第130 —138页。

②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2002年第1版第371页。

③刘善春：《行政诉讼法原理及名案解析》，中国法制出版社2001年第1版，第250 —251页。

④姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2002年第1版第224页。

⑤祝春林主编：《治安管理》，群众出版社出版1998年第1版第347页、第348页。

⑥刘善春：《行政诉讼法原理及名案解析》，中国法制出版社2001年第1版，第264页。

⑦参见最高人民法院行政审判庭编著《〈关于行政诉讼证据的若干规定〉的释义与适用》，2002年第1版，第190页、第193页。

⑧蔡小雪：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年第1版第68页。

⑨蔡小雪：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年第1版第280页。

邓海兵