论证人制度的完善

    在刑事诉讼中，各种制度的设置，其最大目标都是为实现社会的公平和正义，同样，证人制度的设置也不能脱离这个大目标！我国于1997年1月1日实施修改后的《刑事诉讼法》宣告了“控辩式”庭审方式在我国刑事诉讼中安家落户。它既是对传统审问式审判方式的改革，也是对传统的审判观念的突破，实为我国刑事诉讼立法上的一大进步。控辩式的庭审方式中，控、辩、审三方职责明晰，法官居中裁判，不直接调查证据而是听取控辩双方意见；控方和辩方向法庭出示证据并对其提出的证据相互质证和辩论，其焦点就是证据的证明力问题。因此，对证据的质证和辩论在新的控辩式审判方式中极其重要。

    证人证言是我国刑事诉讼中普遍运用的重要证据，几乎每一个刑事案件的审判及对事实的认定都离不开证人证言，它在证据制度中占有重要地位。由于证人的意志力不同，易于受外界因素的干扰，所以，其提供的证人证言具有可塑性，同时，证人是对案件情况的客观感知者，证人证言又具有对案件事实客观反映的确定性，及于此，证人证言在证明案件事实中，其证明力具有复杂性和特殊性。

在控辩式的庭审方式中，证人出庭接受控辩双方的询问和质证是现代庭审方式的必然要求。如何保证让证人提供可靠的证言？如何对虚假的证言进行判断？如何让法官采用可信的证言，实现证言的证明力？这些问题无疑要靠完善的证人制度来解决。所以，建立并完善有中国特色的刑事证人制度已是历史的必然和现实的必须！

    二、我国证人制度的现状

    （一）立法现状

    1、证人资格现状

    我国的《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”该条对证人的规定是整个刑事诉讼法典中唯一的一条规定。笔者认为，该规定过于笼统，只是一种原则性的规定，因为在司法实践中它的可操作性相当差。它既没有界定证的人具体范围，在语言表述上也含混不清。因为“知道案件情况的人”有很多，尤其是在诉讼阶段，法官、检察官、律师、被告、原告（受害人）等都在一定程度上知道案件情况，难道他们都可以作证人吗？很显然，法官、检察官是不会作为证人出庭作证的！所以，对证人资格，应该有更为明确的规定。

    2、证人的权利与义务现状

    按照《刑事诉讼法》第48条的规定，证人作证应是一种义务，所以，我国的法律为保证让证人履行义务，作出了许多规定，如：《刑事诉讼法》第98条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”第156条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人发问。”这两条都规定证人应当如实提供证言，否则将承担一定的法律责任。该法第161条规定，证人必须遵守法庭秩序，否则将予以警告、强行带出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任。然而这许多规定都是在证人到庭作证的情况下方可适用，如果证人不出庭作证，这些规定都是一纸空文！在法律上，缺乏强制证人出庭的规定，所以，证人不作证法律其奈我何！

    与种种义务性的规定相比，在对证人权利的尊重上，我国法律却乏善可陈。我国的《刑事诉讼法》对证人的权利没有明确的规定，对证人的拒证权的情况无一规定，这是不符合世界上刑事诉讼的发展趋势的，许多国家已经并且很完善的建立起了证人的拒证权制度等一系列保护证人权利的制度。

    3、有关证人证言质证现状

    我国《刑事诉讼法》第47条的规定是：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”笔者认为其基本含义主要有以下几个方面：首先，证人必须到庭接受控辩双方的讯问；其次，对证人提供的证人证言，必须在证人到庭的情况下，由控辩双方和证人对该证人证言进行的质证；第三，是说对证人证言的质证，是控辩双方对证言真实性的考察，证人证言经质证属实后，方可作为定案的依据；第四，未经质证的证人证言不能作为定案的依据。该条对查明案件事实，准确定案和惩罚犯罪有着重要作用，然而该法第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、代理人的意见。”该条从立法上又允许证人可以不出庭作证，只需当庭宣读证人的证言笔录即可，这明显与该法第47条规定的证人证言必须经控辩双方质证后，方可作为定案依据的规定相矛盾，而这样矛盾的立法规定，司法人员尤其是审判人员片面追求司法诉讼效率的情况下，完全可以采用未经过质证的证人证言，从而导致冤假错案的发生，也同时使刑事诉讼法所追求的公平和正义难以实现。

    4、证人的保护现状

    在我国的《刑事诉讼法》中，对证人的保护制度极其不完善，整个刑事诉讼法典仅有一条有关证人保护的规定，就是该法第49条，该条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”该条虽然为保护证人及其近亲属提供了法律依据，但这仅仅是一般的原则性规定，而且过于笼统，难以操作。不仅如此，该条的保护仅仅是事后的保护，缺乏事前、事中的保护，故而笔者认为应建立事前、事中、事后全面的保护机制，下面将全面详细讨论！

    （二）司法现状

    制度的不完善是立法的不足，对法律的不贯彻执行是司法中的问题，在司法实践中，由于证人制度不完善导致了许多问题的产生，具体表现如下：

    1、大多数证人不愿意作证或者根本不出庭作证

    司法实践中经常有这种情况发生，有人明明是案件发生时的目击者和知情者，往往会以各种理由推卸作证的义务。

    2、证人出庭现状

    从1997年《刑事诉讼法》修改实施以来，控辩式的庭审方式实行后，要求“证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。”然而，在目前的刑事审判中，证人出庭率很低。由于在这方面缺乏全国统一的司法统计数字，这里笔者很难告诉读者证人出庭作证的准确比例。不过经过大量的调查访谈和局部的观察，在法庭审理过程中实际出庭作证的证人占全部提供证人证言的证人比例不会超过10%。证人出庭情况较好的案件一般多是那些供社会各界尤其是海外人士旁听、观摩的“特殊案件”。国内一学者曾随同一外国司法考察团在北京市某基层法院旁听一起案件的审理过程。在这个显然是经过精心准备并由该法院最优秀的法官担任审判长的法庭上，提供证言的证人一共8人，而亲自出庭作证的只有两人。而在很多正常的法庭审判中，还会经常出现证人没有一人出庭作证，而全部以书面证言方式提供证言的情况。

    由于证人不出庭作证，所以，证人在庭外提供的证人证言无法通过当庭质证加以查证、核实。司法实践中有的刑事被告人及其近亲属为减轻或使被告人逃脱应负的罪责，通过各手段串通、贿买、引诱和威胁证人作假证、伪证，采取其证言，以致造成错判。同时证人不出庭作证也给部分不负责任的司法办案人员提供了“方便”，使得其有证不取，不愿给证人做工作，听其自然，有的则不对证言作全面的调查，有的则各取所需，断章取义，极不负责。

    3、书面证人证言的法庭上通行无阻

    证人不出庭的直接结果就是证人的庭前陈述在庭审中被大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法官难以通过证人出庭作证来直接审查证言真伪，所以，法官要有效定罪，必须大量采用庭前陈述尤其是侦查阶段警察制作的书面证言。因此，书面证言在庭审中必然会通行无阻。

    三、我国证人制度不完善的成因分析

    造成我国证人制度不完善的原因，笔者认为主要有以下几个方面：

    （一）立法上的原因

    1、对证人资格的规定过于原则化，难以操作

    在司法实践中，绝大多数知道案情的被告人的配偶亲属不愿意提供被告人有罪的证言材料，更不用说充当证人出庭作证了。勉强出庭作证，也有可能作假证、伪证。同时司法工作人员对当事人的配偶、亲属提供的证言不相信，有的司法人员完全凭自己的主观意断对证人证言进行取舍，这显然违反《刑事诉讼法》的基本精神。

    另一方面，我国《刑事诉讼法》只规定证人的作证义务，但对证人不履行义务要承担什么样的法律责任，对证人拒证作何处罚没有具体规定，这也片面造成证人出庭作证的随意性。

    2、证人的权利义务不平衡

    如前所列举的大量关于证人应尽义务的规定，却不具有规定证人权利的条文，证人在什么情况下有拒证的权利？在出庭作证的情况下对证人造成的经济损失如何补偿都没有规定，这使得证人白白尽义务，权利却不能实现，这是造成证人消极作证和不作证的原因之一。

    3、证人证言的质证的规定相互矛盾，使得证人证言的真实性难以通过当庭质证查明。

    4、对证人保护不力，证人害怕被打击、报复，不愿作证。

   （二）司法实践上的原因

    笔者认为，在司法实践中，首先司法工作人员的素质的高低也是造成证人作证与否的原因之一。素质高的司法人员对证人工作会做得很细，证人会放掉许多顾虑出庭作证。其次对证人作伪证的处罚力度不够，这是造成证人作伪证的重要原因，而《刑法》第305条虽明文规定对故意作虚假证明，意图陷害他人或隐匿罪证的证人的处罚，但由于证人普遍不出庭，也难以查清证言的真伪，而证言的作出极有可能受外界力量的干扰，所以，实践中对证人处罚的情况极少。第三，对证人的保护机制缺乏。由于我国警力不足，机制缺乏，对证人的保护也只有事后救济，缺乏完善的保护机制，而对证人的恐吓在犯罪发生以后就有可能发生，这就要求对证人要全面保护。保护的不利，导致一些地区出现数名甚至数十名证人目睹暴力而置若罔闻，无动于衷，没有一人出庭作证的现象。

   （三）社会因素分析

    1、封建思想依然有相当的影响

    中国有数千年的封建史，传统思想对民众的束缚相当严重，可以说当代相当的“厌诉”、“耻诉”、“上诉”、“无诉”的思想根深蒂固。

    2、公民的法治意识薄弱

    这一点不需详加说明，中国有十三亿人口，其中至少有九点五亿在农村，由于信息、交通、经济基础、文化程度等各方面的原因使得百姓懂法、知法的少，有些人一辈子未进过法院门也很正常。

    及于以上原因分析，笔者认为当前制度的欠缺是最主要的，要使控辩式的庭审方式顺利进行，制度必须完善。笔者试就制度的完善提出如下设想。

    四、完善我国的证人制度的设想

   （一）立法上的构想

    1、从新界定证人的范围

    我国目前通说中的证人概念是：“证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。”这样的定义在诉讼实践中产生了许多问题，如“证人只向警察和检察官作证却不向法庭作证”的怪现状。

    笔者认为，证人应当是依照法院的命令，就其亲身感知的事实在法庭上作陈述的人。为了保持立法上的连续性，笔者建议仍可采用大陆法系中对证人的范围的界定，规定狭义的证人不包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、鉴定人和专家证人。在我国的刑事诉讼中，证人是指当事人以外的人，即不包括当事人在内，当事人的陈述是另外的证据种类。这与英美法系中被告人、被害人、鉴定人（专家证人）、证人均统称为证人是不同的。虽然这几种证人所提供的证据虽都是言词证据，都以口头陈述的方式向法庭提供的，但其各有的特点，应区别对待！以前对证人的定义，在刑事诉讼中既包括向法院提供证言的人，又包括向公安机关提供证言的人。这就是说，侦查阶段公安机关询问了解案件情况的人，也是证人，这就引发了一个问题：证人在侦查阶段提供了证言，在审判阶段拒绝出庭作证，他是否是诉讼中的证人？这时他是否履行了作证义务？他在审判阶段中的拒绝作证是否属于证人拒证？引发的另一个问题是：如果证人在侦查阶段提供了证言，在审判阶段未出庭接受控辩双方的询问质证，他的证言能否作为定案的依据？在实践中，这些问题很难给一个信服的答案，笔者认为，如果把在侦查阶段向公安机关提供证言的人作为参考人而不作证人，那么，以上的问题都可以明确回答了。在二战后，日本在刑事诉讼中采取庭审中心主义，称法院或裁判官面前陈述的人为证人，在侦查机关陈述的人为参考人。

    2、确立证人的特免权制度

    在我国的司法实践中，注重的是查明案件事实惩罚犯罪，而忽略了一些其它更为重要的社会关系，为了查明一个案件事实，惩罚犯罪，不惜牺牲一些如亲情关系等重要的社会关系，笔者以为，不值得，这样不仅使证人心理上痛苦，也使得社会的温情关系遭到破坏，而这些证人也极可能为维护其自身利益而作伪证，与其如此，不如给他们以特免权。笔者以为，应建立下列几种情况下的特免权制度。

    ⑴律师职业特免权制度

    律师在刑事诉讼中一般是出庭辩护方的角色，其在接受被告人或者其近亲属的委托时，必须获得委托人充分信任，这样委托人才会将其知悉的案情坦诚的告知律师，并且寄希望获得一定的利益，如减刑或者获得无罪判决的希望，律师接受委托后应忠实的为委托人服务，如果律师将不利于委托人的案情在法庭上以证人身份全盘托出，这将使委托人的利益受到重大损害。所以，笔者认为，获得委托辩护的律师不得在法庭上作为证人证明委托人有罪，如果法庭要求其作证，为保护委托人的合法权益，律师得以特免权为由拒绝作证。当然，如果委托人表示同意律师作证，则律师应可以作证。

    ⑵亲属关系特权制度

    家庭是社会的细胞，家庭关系的和睦是一个温情社会存在的最基本的条件。 “亲属关系特权，是涉及到亲属关系的证据规则的重要组成部分，其目的是维护作为社会关系根本的亲属关系。”许多国家在立法上都已确立了亲属关系特权。

    “在亲属关系特权上又可分为婚姻关系特权和近亲属关系特权。婚姻关系特权，是保护婚姻关系的证据法特权。”“在英美国家，该特权也被称为婚姻特权（the  Marital  Privilege）,夫妻特权（the  Husband—wife  privilege）,或者配偶特权（the  Spouse  priuilege）。而这一特权又被分为婚内交流特权和婚姻证言特权”。这两项特权适用于夫妻一方是当事人的诉讼中。“这两项特权有的只规定一项，有的则全部都有规定，如美国联邦证据建议稿只规定了婚姻证言特权，而美国统一证据规则（1999）504条（b）款和（c）款则分别规定了婚内交流特权和婚姻证言特权。”在大陆法系，婚姻关系特权也包括两部分：一是基于配偶身份的一般性的拒绝作证权，二是对婚配偶于罪的特权。如德国刑事诉讼法第52条规定：“（一）以下人员，有权拒绝作证：1、被指控人的订婚人；2、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3、与被指控人现在或曾经直接是直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”这是一般的拒绝作证权，在该法第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己，给第五十二条第（一）款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”这是反对陷配偶于罪的特权的规定。这是大陆法系婚姻关系特权的典型代表。

    在我国虽然未确立亲属关系特权，但是传统法律上却有“亲不为证”的内容，如《唐律》中规定：“年八十以上、十岁以下及笃疾皆不得令其为证。”孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这一理论后来发展到容隐成为义务，司法人员不得强迫有亲属关系的人作证。直到清末修律，受西方法律思想的影响，演变为拒绝作证的特权。由此看来，在我国建立亲属关系特权，是有一定的基础的，建立这一特权也符合国际刑事诉讼的发展趋势。

    3、确立强制作证制度

    在我国的立法上虽然《刑事诉讼法》第48条规定了证人的作证义务，但证人出庭作证的极少，重新界定证人的概念后，应该建立强制证人出庭作证制度，以保障证人到庭作证，对应传不到的证人可强制其出庭，如无正当理由拒不出庭的证人，笔者建议赋予法院对不出庭证人的罚款权，具体数额根据当地的生活水平而定。情况严重的可以对该证人以15日的拘留，以保证法院的权威不被蔑视。

    4、建立证人的经济补偿制度

    出庭作证的证人履行了作证义务，因出庭作证造成的经济损失应该有获得补偿的权利，如果确立经济补偿制度，证人出庭作证的积极性必会有所改观。对证人进行经济补偿应包括哪些内容呢？笔者认为应包括（一）其出庭作证期间的工资及奖金损失；（二）是为出庭支付的交通费、食宿费；（三）对于在作证期间因病所需的医药费。笔者认为，如果证人因病不出庭作证则不需此项补偿费用，如若出庭作证，在当前医保条件不成熟的地区，可作补偿，在医保条件成熟的地区，则由医保支付，无需由补偿单位支付。（四）对于无固定工作的下岗人员、农民和个体经营者，应补偿其因出庭造成的劳动收入的损失。对于经济补偿费用的支付主体，笔者认为，因为证人是法庭的证人，所以应由法院作为经济补偿主体较为合适。这项费用可由财政支付，地方财政、国家财政都应设立证人经济补偿的专项基金，以弥补法院经费的不足。

    给予证人以经济补偿，国外立法中均有类假的规定，如德国有专门的《证人鉴定人补偿法》，并且又在德国刑事诉讼法典第71条“对证人的补偿”中规定：“对证人要依照《证人鉴定人补偿法》予以补偿。”

    5、完善证人保护制度

    证人保护，是指国家对证人在履行公民作证义务的同时给予的人身财产方面的法律保障。其目的是防止有人使用暴力、恐吓等手段，阻止证人履行作证义务。

实践中，证人因担心自身及家人遭到相关人员的打击报复而拒不到庭作证的或者作伪证的不在少数。为了使证人安心作证，法律把阻碍证人作证的行为视为犯罪，加强惩罚。如我国《刑法》第308条的规定就是一例。这样可使证人解除顾虑，作证时容易说出事实真相。

    我国目前对证人保护方面的立法还很薄弱，对证人的保护仅是事后的救济，缺乏完善的保护机制。笔者认为必须从事前、事后两方面尽可能多的给证人以保护，使其人身和财产有切实安全的保障。

    首先建立对证人的事前保护机制。

    所谓事前保护，就是指刑侦机关在侦查过程中，对有可能出庭作证的人采取一些预防刑事诉讼当事人对该有可能出庭作证的人采取恐吓、威胁、引诱作伪证等手段的预防措施。笔者认为，应当对应出庭作证的人的资料等采取保秘措施。这些应保秘的内容包括可能出庭作证的人的姓名、地址、联系方式等一些基本的个人信息资料。

    在一些严重的刑事犯罪中，对证人的事前保护不应仅限制在保密该证人的个人信息，而应该对该证人的人身、财产和近亲属采取保护，尤其应对证人的人身采取24小时的不间断保护！这样，在严重的刑事案件中，可以消除如未被抓获的黑社会分子中的其他人员对证人的恐吓和事前打击，保证证人出庭如实作证。该阶段的保护由公安机关负责。

    其次在庭审阶段对证人的保护。

    这一阶段对证人的保护也很重要，如一些证人被强制出庭作证时，往往对法庭有抵触情绪，其证言有可能不真实，另一方面就是证人出庭不愿与犯罪嫌疑人见面，如见面可能会对其人身安全、财产安全和近亲属的安全不利，这种情况可以采用现代化的现场闭路电视技术，让证人作证。该阶段由法院保护证人安全。

    第三，在审判之后。

    如果在审判之后，某些证人感到自己受到打击报复的可能性很大，可以申请公安机关派人保护；如果证人依然感到不安，可以在征得证人同意的情况下，为其办理迁居手续，使其改变身份，迁居异地。

    证人在受到打击报复后，公安、司法机关应加强对打击报复证人的犯罪分子的打击力度。

    （二）司法方面的有关设想

    首先要加强对司法人员的再教育工作。

    在我国，由于历史的原因，许多司法人员素质低下，缺乏基本的法治意识。对这部分人员加强法律教育，可通过多种途径解决，自考、函授均可，但这应由其本人和单位双方自愿，全国的司法教育系统包括各大专院校的法学院应简化其入学手续，严格其获得毕业证的发放标准，这样可以使这部分人员的素质有明显的提高。

    其次，加强普法工作，提高全民的法律意识。

    由于受传统的“耻诉”、“厌诉”思想的影响，证人不愿意出庭作证，只有加强普法工作，提高全民对法律的认识，使其认识到出庭作证的重要性和意义，相信这一状况会有所改变。

    五、结语

    任何一种法律制度的完善，都要经过一个长期的过程，中国刑事证人制度的完善也同样是一个长期的过程，但笔者相信，在倡导“以法治国”的大背景下，中国刑事证人制度一定能够越来越完善。