行政裁量控制的模式选择----硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式

【正文】
    

    引言

    作为一种情势判断与行为选择，行政的裁量性几乎无处不在，行政机关及其工作人员无论是判断行政行为的要件是否齐备、调查取证和证据采信、选择适用法律，还是最终做出某种行政处理决定，其中的每个环节都程度不等地存在着判断和选择。“裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”，{1}“只要对其权力的有效限制使他有自由对行为或不行为的可能途径做出选择”，行政官员就被认为具有行政裁量权。{2}行政裁量在行政法传统中的身份是如此特别，似乎“行政法是被裁量的术语统治着”。{3}

    行政裁量存在的一个正当性理由就是为维护和保障社会选择的理性化所必需，是实现社会资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条件之一。只要非理性的私人选择有可能损及社会、危害到公共利益和公共理性时，政府就有理由动用公共选择取而代之。不过，行政裁量的实践表明，私人选择的非理性未必就会因为行政裁量的出现而不复存在，行政裁量不当反而会导致私人选择的无能与公共选择的失灵，从而与行政裁量设定的初衷南辕北辙。因此，对于法律而言，规定行政裁量与其说是一个授权问题，倒不如说是一个控制问题。

    在行政法发展史上，滥用行政裁量的企图与行政法对裁量试图实现控制一直在赛跑，这就使得行政法治的经验与教训在很大程度上可归结为行政裁量法律控制的成败，裁量控制绩效恐怕可以成为衡量人类法律智慧和法治文明的一根标杆。{4}人们一直为裁量的失控与滥用问题所困扰。尽管对行政裁量的不满、怀疑、否定一直是行政法学术传统的一个部分，尽管立法者或许也曾打算认真对待科克的建议：法律应是金色的、直接超越权杖的棍子，而并非不清楚的、弯弯曲曲的带子，{5}但在我们的公共行政中，裁量性依然与日俱增，裁量滥用问题仍然悬而未决，裁量控制似乎是一个理性不及的无解难题。

    在对待行政裁量的法律控制问题上，诸多研究恐怕都在自我复制或者复制别人。不过，伴随着公域软法的普遍兴起，{6}一些诸如裁量基准等软法规范，它们不仅已经陆续进入裁量理论，而且在裁量控制中也功效不俗，这就迫使我们去全面反思我们一直被奉为经典的硬法控制模式。

    要想打开裁量控制不力问题这把“老锁”，我们的确不应再去徒劳无益地转动硬法控制这把失灵的“钥匙”，而应去寻找一把有用的“新钥匙”。那么，软硬并重的混合法控制模式，有可能成为这把“新钥匙”吗？

    一、建构行政裁量模式的基本元素

    在人们屡败屡战、不屈不挠的遏制裁量滥用战役中，法律一直作为主力冲锋陷阵。不过，裁量控制从来就不仅是法律的战役，在法律之外，我们还发现了各种控制元素。阅读古今中外的行政裁量理论和制度安排，就会发现人们都试图发现更有用的裁量控制元素，并形成新的排列组合，“发明”新的裁量控制模式。裁量控制模式虽然成千上万，但组成这些控制模式的基本元素却只有三类：技术性控制元素、技巧性元素和制度性控制元素。

    （一）技术性控制元素

    技术进步能够促进社会分工，{7}拓展人类的活动范围和推动社会行为的精细化。将先进技术引入行政管理过程，有助于提高公共行政的效率和精准性，有助于提高行政裁量的合理性，避免行政机关及其工作人员在裁量过程中的恣意、武断和专横。此外，在行政裁量过程中引进“平等对待”的自动化装置，有助于克服行政裁量的区别对待、前后不一、显失公正等非理性裁量问题。

    现代公共行政管理是与技术进步同步发展起来的，技术因素已经渗透行政裁量的设定和实施的各个环节。例如，制定和实施国际标准、国家标准、行业标准、地方标准等强制性或者推荐性标准，通过标准化解决行政判断标准的模糊性和决定的随意性；再如，运用统计技术计算概率或者运用模拟实验等方式来理性设定行政裁量的范围。又如，运用先进技术设施为理性裁量提供充分、准确的信息和证据。甚至，人们在创制、实施和适用裁量控制依据时，也可以借用现代信息检索技术避免犯常识性错误。从行政裁量过程角度来看，控制行政裁量的技术元素既可以对行政裁量的实体判断和选择产生重要影响，也可能影响行政裁量程序。

    技术之于行政裁量可能是把“双刃剑”，既可能为裁量滥用提供借口，也可能成为防控行政裁量滥用的“防火墙”。不过，就其概率而言，由于裁量者应当对其裁量选择的合理性承担举证责任、需要说明理由和提供依据，因此借助先进技术协助裁量者作出判断和选择，应当更有利于防治行政裁量的滥用。

    （二）技巧性控制元素

    在现代社会的公域之治中，公共治理正在取代公共管理或者国家管理成为主导模式。{8}公共治理格局下的行政裁量，与其说是一个强制服从的过程，不如说是一个说服的过程。行政裁量意味着多种选择可能性，法律即便对裁量的要件或者效果做出看似明确的规定，但裁量空间其实仍然存在相当大的弹性，人们完全可以通过使用某种技巧来压缩或者拓展裁量的“内存”。我们可以将行政裁量过程中使用的各种技巧性控制元素笼统地被归结为博弈技巧—一种用于如何决策以及如何达到均衡的裁量技巧。

    围绕着对行政裁量行为选择的控制，形成一个多主体参与的以行政主体／行政相对人博弈为轴心，以立法／行政、司法／行政、行政上级／行政下级等为内层，以行政相对人／行政相对人、立法／司法、立法／公众、司法／原告或者第三人等为外层的复合性博弈结构。在裁量博弈中，不同的博弈主体会根据裁量信息的不对称程度、裁量事项、裁量的次数、博弈的频率、个体偏好、裁量滥用风险概率等具体情势，采用各种博弈类型，选择最适合自己的博弈技巧，以实现自身利益的最大化。按照裁量理性与行政法治的标准衡量，裁量博弈的收益未必就是法治收益，裁量博弈参与人以违背法治原则的方式虽然能够形成正和，但对于法治而言却是消极的。因此，对照法治标准，裁量博弈的正和是指博弈参与者的法治收益之和为正，参与方在法治框架之内进行策略选择，能够产生理性的行政裁量；所谓零和是指博弈参与者的法治收益之和为零，一方主体的策略选择符合行政法治要求，另一方则相反，导致行政裁量的理性变得不确定；所谓负和是指博弈参与者的法治收益为负，所有博弈参与主体都选择了不利于法治目标实现的策略，行政裁量必然是非理性的。

    如此一来，裁量控制问题也就随之而起，尽管在裁量过程中不可避免地要运用博弈技巧，但技巧既可能成为控制行政裁量的工具，也可能为行政裁量滥用所利用。技巧工具的规范性问题，是博弈本身无法解决的，只能从博弈之外寻找答案。“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”{9}要扬长避短，使博弈技巧成为有利于裁量理性的控制工具，那么至少需要公法解决两个博弈前提：一是针对公共目标、行政机构目标、公务人员个人目标三者之间的目标差异性，确立一种制约与激励相容、内外协调一致的公法机制，在三者之间确立起正相关性，保证公务人员站在公务立场裁量时也能同时实现个人效用与公共利益的最大化，使得行政寻租的裁量选择变得损人不利己。二是依靠公法构建一个公平、开放的博弈场域，允许相关主体都有资格参与博弈，并且能够进行公正、公开、公平的博弈。{10}

    （三）制度性控制元素

    生活在制度化社会中的自然人大多会被规训为制度化的社会人，其行为选择服从制度性约束。观察行政裁量过程，我们通常能对相关主体的行为选择进行制度性解释。虽然不同类型的制度为人们提供的裁量行为预期的概率并不相同，但由于制度作为社会博弈的产物，只要它经过优胜劣汰得以保留下来，就总是能够为保证社会选择的确定性做出某种贡献，有利于减少裁量行为的随意性和偶然性。因此，绝大多数裁量控制理论都不约而同地将控制行政裁量的主要期望寄托在制度之上，制度是行政裁量控制的基本元素。当然，由于人们对“制度”范围有着不同的定义，考察不同的裁量理论框架与制度安排，我们还会发现范围大小不一、力量强弱不等的制度控制，诸如法律控制、社会制度控制，后者的范围更加广泛，除法律之外，还包括公共政策、裁量基准、行政惯例等其他社会制度形态。{11}

    （四）制度控制中的法制元素

    就制度控制的四类形态而言，·尽管法律学人多半并不反对、有的还主张广泛的制度控制模式，包括遵循惯例与先例，要求公务员廉洁自律，强调发挥伦理道德的规范作用，{12}不过最终还是主张制度控制中的法制元素发挥主导性作用，倡导“法控制”模式。之所以如此，一则因为作为一种社会治理手段，法律之治的有效性在近现代社会获得普遍认同，法律至上、唯我独尊，那些体现国家意志并依靠国家强制力保障实施的法律，在形形色色的社会规范体系中鹤立鸡群；二则因为无法律则无行政，法律高于行政，行政裁量源于法律、受法律控制，此乃天经地义；三则因为广义的“法控制”较狭义的“法律控制”而言，具有更加丰富的法律位阶，自上而上形成从法律到法规再到规章的严密控制网络；不仅如此，“法控制”模式还将法律规范从“法律控制”的规则形态拓展到法律原则，从而形成一套囊括法律原则与法律规则的“法控制”，更能适应行政裁量控制的实践需求。

    对于那些赞同法控制模式的裁量理论和制度安排而言，在法控制应当包括哪些主体、规范和方式等方面，或许不会存在太多争议，一般都会泛泛支持确立一种“全方位”的法控制模式，即依靠立法主体、行政主体、法院以及其他社会主体，创制或者运用诸如合法性原则、均衡原则、比例原则、合理性原则、信赖保护原则、自我拘束原则等各种法律原则以及位阶高低不等的法律规则，兼顾事前、事中与事后控制，以实现对行政裁量的全面控制。但是，当人们在回答具体应当确立起一种什么类型的“法控制”而言，却并非众口一词。

    之所以如此，主要在于法控制是一种由多种法律元素共同构成的复合体，从不同角度观察会发现控制模式表现为不同的具体形态，特别是在回答以下这些问题时，即在法控制模式中不同的裁量控制主体、控制规范、控制方式、控制技术和控制技巧的潜在控制力有多大？各自在控制模式中应当占有多大权重？如何对他们进行优劣排序？谁在常规情形下应当居于主导地位？不同的裁量理论与制度安排给出的经常是截然不同的答案，这就形成了各有侧重的法控制模式。

    正因为“法控制”模式有可能因其所包含的控制元素的不同以及对各种控制元素间关系的定位不同，从而衍生若干种具体的法控制版本，这些都能在现有的裁量理论和制度安排中找到对应。

    综上，为了解决行政裁量的非理性问题，我们通过不断试错，一直在综合运用并不断丰富技术性、．技巧性与制度性三种基本控制元素，并在此基础上组合千姿百态的法控制模式。现代社会中的法律建设与技术并行不悖、相互推动，大多数裁量控制技术、控制技巧皆已入法，成为法律上的控制技术或控制技巧，标准化管理就是一个典型例证。由于本文只是一篇法学研究文献，笔者不能对裁量的技术与技巧控制过多讨论，也无意去深究制度、技术与技巧三者之间的复杂关联性，因此，本文接下来将聚焦于行政裁量的法控制，详细讨论它的三种理想类型：硬法控制模式、软法控制模式与软硬并重的软合法控制模式。

    二、行政裁量控制的法制模式及其转换

    在戴维斯看来：“只要法院能够要求行政机关自身制定规则以限制自由裁量权，那么宽泛制定法所引起的危险就可在很大程度上得以避免。”{13}在考察现有的裁量理论与制度安排时，我们会不时发现有人将裁量控制的一部分期望寄托在法控制模式之外的其他元素之上，诸如行政纲要、工作文件、{14}政法惯例、专业标准、行政自律规范、行政手册、办案指南等软法规范。尽管如此，无论在历史还是当下，前述的“法控制”模式恐怕都是居于导地位。各具形态的具体法控制模式之间，尽管在裁量控制主体、控制依据、控制方式等方面也不尽一致，但提高观察的视角，我们就会发现它们其实同出一辙，都主张“法即硬法”，并不承认“软法也是法”这一基本判断。

    （一）硬法、软法、混合法

    什么是硬法、软法、混合法？此于部分学者而言，可能充满争议，或许有些陌生。软法概念出自西方国际法学，在国际法学著述中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。软法现象具有必然性，它在法制实践中由来已久、普遍存在。研究者认为，现代法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中“硬法”是指那些体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保障实施的法律规范；而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施也能产生规范实效的法律规范。{15}

    在软／硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。至于政法惯例、公共政策、专业标准、自律规范等软法规范，显然与传统的法律定义距离遥远。尽管如此，软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或者社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定社会关系产生规范和调整作用，所以它既区别于硬法，又区别于伦理道德，更区别于具体行政行为。{16}在软法研究者看来，现代法律越来越成为“混合法”，即主要由硬法与软法两类法律规范构成，这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、包容、贴近实践、有效。显然，此处所谓的“混合法”，并不仅是指法律构造的复合性，因为从其他角度看，由实体法与程序法，授权规范与控权规范，组织法、行为法与救济法，法律原则与法律规则等各种类型的法律规范构成的法律也都具有混合性。本文所探讨的“混合法”，特指法律的软硬并重。

    （二）行政裁量的硬法控制模式

    行政裁量的硬法控制模式，简而言之，主张应当将行政裁量的控制任务交由硬法，至少要让硬法在行政裁量控制方面发挥主导性作用。前文论及的“法律控制”模式与“法控制”模式，都属于硬法控制模式，它一直被当做行政裁量控制的主导模式。

    硬法控制模式基于这样一组法律理念之上：一则，法即硬法，法律是实现法治的唯一手段，要解决裁量控制这个法治问题，只能由硬法来实现。二则，无法律则无行政原则要求行政机关只能依法行政，行政机关既然只能依据法律授予获得裁量权，当然也只能依据法律行使裁量权，硬法是行政裁量授权与控制的唯一依据，硬法自身有能力在裁量的授权与控制之间实现平衡。三则，硬法依靠国家强制力保障实施，当然会成为司法裁判依据，法院也只能适用硬法审查行政裁量，硬法因此拥有独一无二的法律效力。

    但遗憾的是，行政裁量滥用的实践教训显示，硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡，为此，硬法控制模式被迫寻求两个方向上的处境改善：一则试图实现治本，要求法律规定更加细致、明确，只留给行政最小的裁量空间；二则以退为进，通过修正硬法控制模式本身来缓解一放就乱、一收就死的问题。由此出现三种“纯度”不等的硬法控制模式：一是纯粹的硬法控制模式，将行政裁量的控制完全交给硬法，其实质是一种规则之治；二是拓展的硬法控制模式，通过引入法律原则的方式弥补规则之治的不足；三是变通的硬法模式，虽然不承认“软法也是法”，但也不否认那些软法规范的控制作用，通过在硬法控制模式中掺杂软法规范的方式解决硬法控制的鞭长莫及。{17}

    应当说，硬法控制模式的这种改善，标志着根深蒂固的法律传统发生松动，预示着行政裁量控制模式开始从硬法控制模式向混合法控制模式转化。当然，由于后两种“升级版”的控制模式仍然坚持以硬法控制为主这个前提，还只是有限度地引进硬法之外的其他规范提高裁量控制力，因此仍然属于硬法控制模式。

    （三）行政裁量的软法控制模式

    所谓行政裁量的软法控制模式，是指主张软法应当在行政裁量控制中发挥主导性作用。由于软法理论研究起步不久，因此我们尚未在裁量理论中发现软法控制模式的完整版本。不过，在那些视裁量基准为裁量直接依据的行政领域，特别是从那些对软法规则寄予厚望的裁量理论中，软法控制模式端倪初露。戴维斯所主张的借助“专家知识”实现“裁量正义”的裁量治理思路就是其中之一。在戴维斯看来，应当将苛求立法者提供一个无微不至的法律这种思维，转换为要求行政机关通过标准以实现裁量职权范围的具体化，依靠制定行政规则等方式重塑一个行政裁量运作的合理结构，实现一个行政裁量所涉及的规范目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化，据此不仅要形成一个能够产生内部秩序的有机结构，还要使每一个裁量权在每一个方面都得到最佳程度的建构，以保证其作出的影响个人利益的裁决更为公正。{18}

    软法控制模式彰显了与硬法传统格格不入的法律理念，并基于“软法也是法”这个判断之上。这是一个非常朴素但易起争议的判断，它隐含着软法研究者对法治的深切渴望，试图打破“法治一硬法”之间的简单对应关系，让软法为法治化作出贡献。软法控制模式之所以主张主要通过软法而非硬法来解决裁量控制问题，是因为认识到硬法在裁量控制方面的先天不足：它只能设定行政裁量的合法边界，无法进入裁量范围之内防治行政裁量权的滥用问题，而后者恰恰是裁量控制的重点所在，硬法控制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中，因而出现硬法不及的裁量黑洞，诱发裁量滥用。硬法在这一点上能力不及，而软法却可以通过设立裁量基准、遵循裁量先例、制定自律规范等方式，直接规范行政裁量行为选择，发挥主要性作用。

    不过，单凭现有的法治化程度还很有限的软法，显然不可能实现软法之治。要使得软法在行政裁量控制中能够发挥主导性作用，就必须发展出一套符合法治原则和公共理性要求的软法规范，它主要源于行政机关的制定或者认可，也可能来自立法机关或者司法系统；这套软法规范应当专为裁量控制量身定作，为保证行政裁量的理性化提供直接依据；这套软法规范应当在行政系统内实现创制、实施、遵守和适用的体系化，甚至有可能获得立法默认和一定程度的司法尊重，{19}从而实现对行政裁量的常规性拘束。

    （四）行政裁量的混合法控制模式

    行政裁量的混合法控制模式，主要基于硬法与软法之于行政裁量控制的互补性之上，在这种控制模式中，硬法与软法呈现为一种取长补短、各展所长的分工合作关系，二者不分高低、不论主次。

    在混合法控制模式中，硬法既授权、又控制，而软法只能控制、不能授权。在行政法上，包括行政裁量在内的所有行政处理行为，都具有高权性、权益处理性、单方性、强制性、具体性等基本特性，{20}鉴于行政裁量行为会影响到行政相对人的权益，依法行政原则要求行政行为职权法定，行政机关不能通过制定规范性文件或者工作文件等其他规范性文件这种创制软法的方式自我授权、自我设定行政裁量，所有的行政裁量权都只能源于硬法的授予—即便是受益性行政裁量也不例外。不仅如此，即便对于硬法设定的裁量范围，一旦出现法定情形，法院仍能适用所谓的“裁量收缩”原理缩小裁量空间，直至“收缩为零”。{21}我们固然可以通过区分为受益与损益的方式区别对待积极行政与消极行政，但不能据此认为受益行为可以不受“法未授权不可为”原则的拘束，能够交由行政机关通过软法自我裁量。因为即便是受益性裁量也会直接或间接地涉及其他公民的合法权益，行政机关无权在硬法之外自我设定社会利益的分配方式。当然，硬法设定行政裁量应当具有授权与控制的双重意义，它们构成一块硬币的两面：一方面，硬法是在授予行政机关以裁量权，授权行政机关在法定的裁量框架之内可以视具体情势进行裁量，裁量行为具有公定力，行政相对人应当尊重和服从，立法监督与司法监督也应当保持必要的克制；另一方面，硬法也将行政裁量权控制在法定框架之内，要求行政机关遵循实体与程序方面的法律限制，不能违法超越法定框架。

    在混合法控制模式中，硬法进行初次控制，尔后由软法实施二次控制。在混合法控制模式中，对行政裁量的初次控制主要是由硬法来完成的，法律通过设定行政裁量的条件或者范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式，完成行政裁量空间的建构，将裁量权限确定在这个空间之内，通过要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要求的方式，完成对行政裁量的初次控制。不过，由硬法实施的这种初次控制无论多么重要，对于完成裁量控制任务而言都是不充分的，因为较羁束行为而言，裁量滥用与裁量控制的重点都主要发生在裁量框架之内，而硬法又无法介入，恰恰在硬法止步不前之处，{22}软法开始发挥控制作用，进行二次控制。再进一步，软法的二次控制其实是由两个裁量阶段构成的：一是在硬法规定的裁量框架下，行政机关依据硬法、通过制定或认可软法的方式来细化裁量，这属于首次裁量过程（类似于抽象行政裁量行为）；二是行政主体依据软法规范做出具体行政裁量决定的过程，这属于再次裁量过程（类似于具体行政裁量行为）。相对而言，如果说硬法的初次控制是一种外在控制，旨在禁止裁量的逾界，那么由软法实施的二次控制则是一种内在控制，直接影响着裁量决定的做出。硬法与软法在这种意义上的控制分工，启发了有学者将它们比做电脑中的硬件与软件：硬件提供了所有用户都一样的设施，而软件则必须适合于具体的用户，并让整个程序运转起来。{23}相对而言，行政裁量空间的大小与软法控制区域的大小正相关，与硬法控制区域的大小负相关，裁量空间越大，硬法的控制力显得越弱，而软法的控制力就需要更强，否则行政裁量就会危及法治。在混合法控制模式下，硬法控制与软法控制的区域划分不太确定，法律要视具体情况对特定裁量空间的大小以及二者的分控区域做出明晰程度不同的规定，这就出现了所谓的法规裁量与便宜裁量、要件裁量与效果裁量等，{24}各类裁量空间大小有别。

    在混合法控制模式中，硬法侧重于通用的、定性的、静态的、反向的禁止性控制，而软法侧重于针对性、定量的、动态的、正向的引导性控制。首先，硬法的控制思路基本上是通用性的，或者体现为通用于对羁束行为与裁量行为提出合法行政要求，或者是通用于对各类行政裁量行为的合理行政要求，无法进入裁量空间之内进行控制；而软法的控制思路通常则是有针对性的，通常指向特定具体的裁量行为，在做出制度安排时已经考虑到裁量控制的具体情形，情境限制比较明显。其次，硬法的初次控制侧重于定性控制，抽象地规定行政裁量的条件，或者笼统地规定行政裁量的种类、范围和幅度，这种粗线条的规定留给行政主体以较大的裁量空间；而软法的二次控制侧重于定量控制，无论是对裁量空间再作细分的裁量基准，还是要求行政裁量遵循裁量先例，或者是制定和实施更加详尽的专业标准，都旨在实现硬法所规定的宽泛裁量空间的“制度化”，行政人员在进行裁量时，只要对照着细致的软法规范就能做出更加确定、更为合理的裁量选择。再次，硬法的初次控制侧重于建构行政裁量的法定空间，实行静态意义上的结构性控制，无法对裁量的具体选择施加直接影响，也难以顾及个案差异，这可能正是硬法留给裁量者去把握的东西；而软法则试图实现裁量的灵活性与确定性的统一，视具体情境创制和实施软法规范，对裁量进行动态控制，影响裁量选择，防止“同案异判”，实现个案正义。最后，法律具有正向的引导、规范功能与反向的禁止、惩罚功能，它们在混合法控制模式中分别由软、硬法来实现。其中，硬法的初次控制主要是一种反向的禁止性控制，即主要通过禁止行政主体违背合法行政与合理行政要求等方式捍卫公共理性和法治的底线，这种反向规定对于控制行政裁量滥用虽然必要，但并不充分，因为它只告诉行政主体不能去做什么，并未告诉它应当如何裁量。而在这一点上，软法显示出其规范优势。软法虽然也可能作禁止性规定，甚至还会依据硬法规定一些罚则，{25}以保证其规定得到行政机关及其工作人员的尊重，不过，软法主要是通过为裁量者设定行为模式的方式为其提供理性裁量的指南，发挥正向的引导和规范功能。以法国的“指示制度”为例，它是指具有裁量权的行政机关事先为自己和下级机关规定一个标准，这种行为准则或者行动指财能够为行政裁量提供指示，避免行政裁量的前后不一和专横。{26}

    不难看出，混合法控制模式与硬法控制模式、软法控制模式之间存在着比较明显的差异。较纯粹的硬法控制与软法控制模式而言，混合法控制模式有助于填补立法漏洞和缓解裁量领域中的若干紧张关系。例如，软硬兼施的混合法有助于缓解行政裁量的法律性与行政性之间的张力：硬法旨在维护裁量的法律性，侧重于对裁量提出遵循法治精神、禁止滥用裁量的法治要求；而软法则必须适合裁量的行政性，注重将行政经验、行政惯例、行政智慧、行政能动性等因素整合进软法规范之中。再如，软硬兼施的混合法有可能实现行政裁量的灵活性与确定性的统一：硬法对裁量空间的设定通常比较笼统，以便行政机关能够根据具体情势做出更符合正义要求的行政处理决定，但这种模糊性有可能妨碍秩序、可预期性、确定性等法治价值的正常实现；而软法则根据信赖保护原则、比例原则等来赋予行政先例以必要的参照拘束性，或者通过创制专业标准、制定自律规范等方式，针对行政裁量的具体情形加以规范，实现裁量实践的前后一致，提高裁量的确定性与可预期性。

    人们为了实现对行政裁量的理性控制，不得不在行政裁量法制控制的这三种基本模式中做出某种选择，究竟是选择硬法控制模式、软法控制模式、还是混合法控制模式，这不仅反映各国在法制传统、宪政结构、经济政治社会文明形态、文化差异、甚至自然环境等方面上的差异，而且反映人们在定位“法”的范围这个基本问题上所持的不同见解。倘若人们尽管并不否认诸如政法惯例、专业标准、自律规范等软法规范在裁量控制方面具有独特贡献，但并不将其归入“法控制”的范畴，那这就为硬法控制模式的流行提供了法理基础；也正因此，软法控制模式和混合法控制模式因为缺失法理根据而不得不“犹抱琵琶半遮面”。

    （五）硬法控制模式的失灵与混合法控制模式的兴起

    综观中外裁量理论与制度安排，大多皆属清一色的硬法控制模式，我们关于行政裁量控制的知识与思维，主要是在“法即硬法”的传统下积累起来的，这使我们陷于法治化只能依靠硬法、裁量控制只能依靠硬法这种思维定式之中。

    自古至今，有关行政裁量滥用的埋怨都不绝于耳。不过，人们大多一边义愤填膺地批评，一边委曲求全地将就，试图通过硬法控制模式的自我完善来矫正裁量控制的失灵。但实践表明，无论是引进法律原则寻求拓展，还是让软法规范暗度陈仓作变通，这种自我调整都只能收到治标之效，而无治本之用。之所以如此，是因为相对于一种多层次、多维度、多样化的立体行政裁量控制需求而言，扁平的硬法控制模式存在结构性缺陷，而结构性缺陷无论如何是不可能通过边际调整的方式解决的。

    有目共睹的是，面对行政裁量控制，立法机关经常进退两难，司法审查更是欲说还休。行政裁量在相当程度上蜕变为非理行政的挡箭牌，甚至被当做行政专横的代名词。行政裁量实践对行政法治目标的严重背离，宣告了硬法控制模式的失灵，它暴露出纯粹的硬法控制的能力不及。裁量滥用的教训显示，硬法并非万能，它在裁量控制方面难免顾此失彼，在展现其对裁量进行初次的、通用的、定性的、静态的、反向的禁止性控制之长时，暴露出其对裁量进行二次的、针对性的、定量的、动态的、正向的引导性控制之短。

    自20世纪70年代以来，公共行政呈现主体多元化、行为方式多样化的发展趋势，公共行政改革以变通的方式满足了公共行政的扩张要求，公共治理也含蓄地对行政裁量的扩张做出了回应，涌现技术性更高、时效性更强、情境差异更加明显的行政裁量。身处公共治理格局之下的裁量理论与制度安排，不得不对硬法控制模式进行前提性反思，试图确立混合法控制模式取而代之。

    事实上，这种前提性反思早就萌芽于硬法控制模式的自我完善之中。人们或许是为了拯救失灵的硬法控制模式而拓展甚至变通硬法控制模式，但他们在硬法控制模式的框架下毫不吝啬地强调法律原则与软法规范的重要作用；或者鼓励制定裁量基准、甚至视其为行政机关的一项法定义务;{27}或者要求遵从行政裁量先例；或者强调确立执法案卷的示范制度；或者在司法审查中直接或者间接地承认软法规范的约束性；等等，这些主张和做法已经使得裁量控制模式的变革方向变得昭然若揭。裁量理论研究与制度安排的路径依赖性已经发生转变，我们正在逐渐走出硬法控制这种传统思维。

    或许，在那些固执地坚持法律纯粹性的“正统”法律学人看来，提起软法话题，尤其是提出“软法也是法”这一命题，无异于在法律世界打开了潘多拉盒子，这令他们感到十分的不安。这种反应合乎情理，但并不正常。公共治理的兴起是不可阻挡的，它迫切需要与其匹配的混合法控制模式快速成长。公共治理意味着公域之治重视公共机构的自我规制、公众的参与管理、公共关系的民主协商等，意味着国家不再是唯一的裁量控制规则制定主体，意味着硬法不再是裁量控制的唯一依据，这就有力地刺激着混合法控制模式的兴起。

    三、依据混合法的控制力设定行政裁量范围

    “现代社会需要裁量，更需要在规则与裁量之间找到一个‘黄金分割点’。”{28}即便对于混合法控制模式而言，其对行政裁量控制的有效性也是以裁量范围的合理性为前提的。为此，在讨论行政裁量控制模式转换之后，我们需要回过头来探讨行政裁量范围的理性设定问题。有学者曾经假定存在着一种“裁量守恒定律”，认为行政裁量的范围总是恒定的。即便如此，也仍存在如何发现这个边界的问题，它并不会自动出现。{29}考察法律授予行政裁量的理由，我们经常会发现诸如立法滞后等理由，似乎立法只能在“迫不得已”地授予宽泛的行政裁量之后，再亡羊补牢，“以授定控”，寻找相应的控制措施，以避免其滥用。笔者认为应当将这种颠倒的裁量授予理念颠倒过来，确立起裁量补充性、辅助性、风险可控性和经济性等裁量设定准则，遵循“量控为授”理念，依据混合法对行政裁量的控制力来确定裁量范围。

    （一）设定裁量范围应当遵循的若干准则

    行政裁量应当是法治之下的裁量，其设定无疑应当遵循法治原则，符合公共理性与公共精神的要求。具体而言，行政法在设定行政裁量范围或者授予行政裁量权时，应当综合考虑以下几个设定准则：

    裁量补充性准则。行政裁量属于公共选择，将相关公民权益交给行政机关判断、选择；与之相对的则是私人选择（包括社会自治组织的集体选择），通过市场机制或者社会自治机制来解决社会资源配置与社会财富分配事宜。在行政裁量立法实践中，行政法往往将一些介于行政管理与市场自主或社会自治两可之间的不确定领域确定为行政裁量领域，试图通过行政裁量这种公共选择来替代私人选择，以实现该领域行为选择的理性化。这种裁量设定思维的逻辑是公共选择机制优先于私人选择机制，暗含着全能政府倾向。现代政府应当是有限政府，公共行政的范围只能涉及那些市场失灵和社会自治失灵的领域，以解决私人选择的非理性或者理性不及问题。公共选择试错的代价总是高于市场与社会选择。因此，行政法在设定裁量范围时，应当遵循裁量补充性准则，尊重私人选择对公共选择的保留性与优先性，只将那些肯定会产生市场失灵或社会自治失灵的领域确定为裁量领域，不应将那些不太确定市场机制或社会自治机制是否有能力解决的领域确定为裁量范围。至于那些能够通过市场机制和社会自治解决的领域，自然就更应当被排除在行政裁量乃至整个公共行政范围之外。

    裁量辅助性准则。法治相对于人治的最大优势即在于实现社会主体行为选择的确定性，特别是实现公共选择的可预期性。现代行政法要全面实现通过强化对行政权的规范和制约来维护和拓展公民自由这个行政法治目标，就必须对公共行政予以严格规制。尽管在历史上也存在立法对行政捆绑过紧、压制行政能动性发挥的先例，但更多的则是立法的妥协和不负责任，往往以行政管理的技术性、时效性、经验性、复杂性等为借口，通过授予行政裁量权的方式虚化规制公共行政的难题。立法的草草授权，司法控制的踌躇不前，就将行政裁量的不确定性风险留给了公众。历史反复证明，行政权行使的理性程度与规制程度成正比，而行政裁量空间的大小却往往与行政理性成反比。有鉴于此，我们并不否认行政裁量存在的必要性，但相对于羁束行为而言，行政裁量应当只是例外。在公共行政体系中，裁量行政只能扮演配角，不能喧宾夺主。

    裁量风险可控性准则。行政法以规制公共行政为己任，任何一项行政权的授予都不能违背可控性这个最低标准，倘若立法机关冒险地将超出法律控制能力之外的裁量权交给行政机关，那就只能等着裁量权的滥用。{30}裁量风险可控性原则要求，行政法在设定裁量范围时不能避难就易，将容易规制的公共行政领域确定为羁束行政，将不易控制的范围含糊其辞地确定为裁量领域，将行政机关“自由裁量”的风险转嫁给社会；相反，应当“量控为授”，依据立法、行政、司法和社会所实施的硬法控制与软法控制力来确定裁量范围。当然，裁量的风险可控性准则并非是苛求行政法去设定毫无风险的裁量，类似于任何理性的投资都存在风险一样，无风险的行政裁量是不存在的，任何理性的行政裁量范围设定都不能绝对地排除滥用的风险。亦即，行政裁量范围设定的理性与否，不在于是否有风险，而在于风险是否可控。

    裁量经济性准则。行政法治是一个集道德性与经济性于一身的概念，它不仅对行政裁量的设定提出尊重人权、捍卫自由等道德性要求，还要求行政法在设定裁量范围时应当进行成本收益分析，保证裁量的成本小于裁量收益，符合裁量经济准则。如果我们假定裁量不受控制就会遭到滥用，而且不存在不受控制的行政裁量，那么行政裁量的成本一收益，就基本上被转化为裁量控制的成本一收益。一方面，裁量控制成本主要由立法、执法、司法和守法成本等构成，包括硬法和软法这两类规范的创制和运行成本。裁量控制成本可以表现为多种具体形态，或者是交易成本，或者是机会成本，或者是边际成本。另一方面，裁量控制收益也有多种形态，或者是公共利益与私人利益，理性的裁量范围应当能够在兼顾公益与私益的基础上实现社会利益的最大化；或者是经济收益、社会收益乃至于政治收益；等等。如果我们在成本-收益分析中加入时间变量，那么裁量控制的成本-收益就变得更加复杂，同时也更加全面。

    （二）裁量范围的大小取决于混合法控制力的强弱

    在设定行政裁量范围时，根据行政法治原则，特别是遵循裁量补充性、辅助性、风险可控性和经济性四个设定准则，基本上就确定起一个可能性的裁量范围。由此再进一步，依据混合法的控制能力的强弱，就可以确定一个大体相当的行政裁量范围。

    混合法的控制力是一种对行政裁量的影响力，它由防范和惩罚裁量主体非理性行为的力量与引导和激励裁量主体理性而为的裁量的力量两部分构成。在行政法设定的裁量控制关系中，控制主体包括立法、行政、司法等权力主体与公民、法人和其他组织等权利主体，控制对象是行政机关及工作人员，控制方式包括防范、引导、激励、惩罚等，控制依据是软、硬并重的混合法，它由行政实体法和程序法、原则与规则等各类法律规范构成，其范围不限于设定裁量范围和规范裁量行为的行政法规范，还包括行政组织法、行政责任规定、监督救济法等其他法律规范，形成一个自足的混合法体系。

    混合法控制力是硬法控制力与软法控制力二者的合力。其中，硬法作为一种以国家强制力保障实施的法律规范，其所实施的初次控制，能够从合法性与合理性两个方面影响裁量权的行使，其中，合法性要求是通过法律规则设定行为模式来直接实现控制，而合理性要求则要借助比例原则、信赖保护原则等法律原则才能产生控制力。硬法对裁量主体的拘束力，主要源于硬法针对裁量滥用设定的行政法律责任，其发现和追究机制包括执法监督检查、行政监察、行政复议、行政诉讼等。与此同时，硬法还可以在推动理性裁量方面发挥激励作用。硬法因其能够直接成为司法审查行政裁量的法律依据，因此具有软法所不及的司法拘束力，或曰所谓的法律效力。

    与之形成对照的是，软法因其不具有依靠国家强制力保障实施这种“特权”，通常不能指望依靠司法适用来对行政裁量产生拘束力。不过，这并非意味着软法就不能对裁量产生控制力；相反，肩负对裁量进行二次控制重任的软法，存在一个制造裁量控制力的完整系统。

    第一，软法的规范功能事实上能够得到有效实施。诸如行政规范性文件、工作文件等软法规范，它们或许没有硬法意义上的法律强制性，但这并不妨碍它们依靠行政上的命令一服从关系保证得到实施，依靠行政权威来发挥其规范功能，从而在事实上对裁量权的行使产生控制力。例如，裁量基准作为一种解释性行政规则，对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作为行政执法的依据。{31}

    第二，软法往往对不同的滥用裁量行为规定相应的行政责任，对理性的裁量行为规定相应的行政奖励。例如，武汉市食品药品监督管理局《关于依法合理行使行政处罚自由裁量权的规定》（草案）第24条规定：“行使自由裁量权，实施行政处罚，依照本规定显属失当的，以执法过错论，由法规处审核确认后报市局执法责任制工作小组予以追究直接责任人和有关负责人的责任。”此类规定有些是对硬法规定的一种重复或者重申，有些却是在硬法之外的。笔者看来，软法在硬法之外对行政机关及其工作人员的行政责任作某种补充规定，这并不违背“（硬）法未授权即不可为”的原则。一般认为，该原则旨在保护行政相对人的合法权益，适用于外部行政行为，并不适用于存在着职务关系的内部行政行为。因为软法多半属于行政的自我拘束，通常不会损及行政相对人的合法权益，而软法基于行政隶属关系补充规定行政责任，其实奉行的乃是“（硬）法未禁止就可为”原则—这种法律禁止包括适用于全体公民与专门适用于公务员两个部分。

    第三，软法可以依托行政执法责任制实现其控制力。为了规范行政执法行为、提高依法行政的能力与水平，我国的行政系统正在普遍确定诸如行政绩效评估机制、错案追究制、执法责任制、问责制等，行政机关借助绩效评估机制，通过执法检查、行政监察、行政复议和行政诉讼等多种方式来发现裁量问题，并依据硬法与软法规定对其奖惩。由此可见，尽管软法在司法审查中往往无法成为裁判依据，只能曲径通幽地影响司法裁判，但这并不影响软法能对裁量产生巨大的控制力—软法的控制力内生于公共行政之中，大可不必倚重司法。

    当然，无论是硬法还是软法，其控制力的大小都要取决于其规范结构的合理性，诸如实体规范与程序规范之间的匹配性、裁量滥用程度与行政责任轻重之间的对称性、上位阶规范与下位阶规范之间的衔接性等。混合法控制力的形成以硬法控制力与软法控制力为基础，但又并非二者的简单相加，而是硬法的初次控制与软法的二次控制形成的合力，其强弱在相当程度上取决于硬法与软法的默契性。

    行政法在设定行政裁量的范围时，不能随意而为、随遇而安，应当在裁量补充性、辅助性、风险可控性、经济性初步设定的可能性裁量范围之上，再对混合法控制力予以全面评估，然后围绕着裁量理性这个核心，以混合法的控制力为半径，最终确定一个理性的、可控的裁量范围。{32}就此而言，根据依法行政原则，决定行政裁量权大小、或者设定行政裁量范围的任务只能由硬法来完成，尽管如此，硬法却不能我行我素，而应根据混合法控制力的强弱去完成这个任务。

    （三）以提升软法品质为重点提高裁量理性

    毋庸置疑，行政裁量的理性程度显然与硬法品质休戚相关，裁量权源于硬法授予，依赖硬法实施初次控制，然后才交由软法实施二次控制。硬法固然重要，但就当下而言，要全面提升裁量理性，我们可以指望的恐怕主要不是硬法，而是软法。之所以如此，一则因为硬法控制模式长期居于主导地位，决定着我们有关裁量控制的期待、思考、智慧和经验都集中在硬法之上，硬法的控制力已经被发掘殆尽，难以承受继续提高裁量控制绩效之重。二则因为硬法在裁量控制中只能扮演初次控制的角色，这种前提性控制虽然非常重要，我们或许还有可能提出新的硬法变革方案，但硬法的这种控制定位决定着不可能再对裁量理性的提升做出太大的贡献。三则因为在硬法“一言堂”的传统控制模式下，软法遇到长期的忽视或漠视，软法控制被排挤，软法控制力被抑制，而崇尚公共治理、关注软法的现代社会，则为软法控制潜力的全面释放提供了机遇。

    由此可见，在硬法控制模式日渐式微之际，硬法的裁量控制力提升空间已经非常有限，而软法却存在巨大的控制潜力。因此，在混合法控制模式下，我们固然应当继续发挥和提升硬法的控制力，但当下的重点应当是提升软法的品质，并通过提升软法的控制力来提升行政裁量的理性。

    软法的疆域与裁量范围基本重叠，软法品质的提升意味着裁量理性的提升。不过，由于软法长期被放逐法律帝国的边缘，既然“软法不是法”，那么法治原则和法治精神也就不能名正言顺地拘束软法，诸多软法规范因此“自暴自弃”，甚至与法治目标背道而驰。软法品质决定软法控制力。当务之急是转变“法即硬法”的法律观点，承认“软法也是法”，推动行政裁量的理性化。

【作者简介】
宋功德，北京大学法学博士，副研究员，现任教于国家行政学院。

【参考文献】
{1}Charles H. Koch, Jr.，Administrative Law and Practice（vo. 1 I, 2nd Ed.），St. Paul MN: WestPublishingCo. 1997. p. 3.
{2}See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press1976, p.4.
{3}Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, George Washington Law Review（1986），p. 469.
{4}参见张千帆：“行政自由裁量权的法律控制—以美国行政法为视角”，《法律科学》2007年第3期。
{5}参见〔英〕威廉·韦德：“论英国法治的几个原则问题”，徐炳译，《法学译丛》1992年第3期。
{6}参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载《法制日报》2005年12月15日，第9版。
{7}参见〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第1、 6～8页。
{8}参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型—关于公共治理与公法关系的一种解读”，《中国法学》2005年第5期。
{9}〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页。
{10}有关行政法机制与博弈问题的讨论，参见宋功德：《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版。
{11}参见〔美〕埃里克·A。波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
{12}参见孙健娣：“论行政自由裁量权正当行使的道德支持”，《党政干部论坛》2005年第2期。
{13}Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State UniversityPress, 1969，p. 5.
{14}例如，国家食品药品监督管理局网站的“法规文件”栏目下设有四项，分别是局令、规范性文件、工作和其他，其中的“工作文件”既有对内、一次性的文件，例如任职通知、会议通知等，也有一些对外的、可反复使用的文件规定，如《关于执业药师注册管理暂行办法的补充意见》，载http: //www. sda. gov. cn/WS。1/CL0055/，登陆时间：2008年3月4日。
{15}参见罗豪才、宋功德：“认真对待软法—公域软法的～般理论及其中国实践”，《中国法学》2006年第1期；参见Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, InternationalOrganization, Vol. 54. No. 3，2000，pp. 421一422。
{16}参见王贵松：“行政裁量的软法之治”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第280页以下。
{17}参见朱芒：“日本《行政程序法》中的裁量基准制度—作为程序正当性保障装置的内在构成”，《华东政法学院学报》2006年第1期。
{18}See Kenneth Culp Davis, Dicretionary Justice, University of Illinois Press, 1971，pp. 97～99.
{19}参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004)。这一规定表明：其本身属于一种司法性软法，尽管其内容涉及行政规范问题；其所称的规范性文件，有很大一部分属于行政性软法；其要求人民法院对合法、有效并合理、适当的规定性应当“承认其效力”，这已承认软法作为行政行为依据的地位．及其产生的事实上、甚至是法律上的拘束力；行政规范性文件这种软法依靠法院“纪要”这种软法而获得法律上的拘束力，二者之间的关联性不仅标明了公域软法的整体性，而且也表明了软法效力在当下要获得承认，就仍然需要依赖司法的认可。
{20}参见宋功德：《聚焦行政处理—行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年版，第42页以下。
{21}杨建顺：“论行政裁量权与司法审查—兼及行政自我拘束原理的理论根据”，《法商研究》2003第1期。
{22}当然，处于不同位阶的硬法规范，在规定裁量空间的细致性方面也不尽一致。即便如此，由于对硬法的创制主体、创制程序与表达方式等都有严格要求，因此，不会出现因低位阶硬法规范的层层分解而致由高位阶的硬法规定的裁量空间消失为零的情形。
{23}See Lorne Sossin and Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes, Policy Guidelines and theRole of the Courts in Regulating Government, 40 Alberta L．Rev (2003)．867, footnote 5.
{24}参见前注{21}，杨建顺文；王天华：“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期。
{25}我国的行政责任类型主要有三：一是《公务员法》和《行政监察法》等法律规定的行政处分，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6类；二是其他法律、法规与规章的通报批评、训诫等；三是由规章以及其他规范性文件规定的批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等行政执法责任制处理方式。其中第三类主要是“软法”责任。
{26}参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第183页。
{27}参见前注{17}，朱芒文。
{28}余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第2页。
{29}See Jerry L. Mashaw, Greed, Chaos, and Governance: Using Public Choice To Improve Public Law，New Havenand London, Yale University Press, 1997，p. 154.
{30}例如，如果《行政处罚法》授予行政机关以选择处罚的范围、种类和幅度的裁量权，但对行政处罚显失公正等非理性裁量行为没有任何防控措施，既不将其纳入行政绩效考评体系，行政相对人也不能对其提起行政复议，更不能寻求司法审查，那么处于失控状态的裁量恐怕就很难不被滥用。
{31}参见周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》2007年第6期。
{32}例如，行政法在设定行政处罚的裁量范围时，必须综合考虑现有的相关硬法与软法规定，预测将会发生的硬法与软法制度变革，在分别预测硬法的控制力和软法的控制力的基础上评估混合法的控制力，然后才能据此确定行政处罚裁量的范围。