行业协会法律地位问题研究（上）

　　「摘要」本文以确立行业协会的独立法律地位为核心，从研究行业协会法律地位的现状出发，在对其现状进行原因分析的基础上，探讨行业协会独立法律地位的内涵，并提出确立行业协会独立法律地位的立法建议；同时，考虑到我国“自上而下型”行业协会占大多数且独立性问题严重的现状，本文对体制内行业协会的一些特殊问题做了初步探讨。

　　「关键词」行业协会，法律地位，立法建议

　　一、 引论

　　（一） 论文研究范围

　　1、 行业协会

　　行业协会在不同的国家有不同的称谓，日本《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》将其称为“事业者团体”，德国《反对限制竞争法》将其称为“企业协会”，美国则通过判例，以一般的“行业协会”和“职业协会”来概括行业协会，在我国台湾，工商业行业协会被称为工商业“同业公会”。从定义来看，日本经济界认为，行业协会是指事业者以增进共同利益为目标而自愿组织起来的同行或商人的团体；根据美国经济学百科全书的定义，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体；英国关于行业协会的权威定义是：由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；德国企业协会的定义是行业协会是企业自由参加的注册团体，代表各个不同产业的利益。尽管各国对行业协会的称谓和定义表述有所不同，但就实质而言，并无二致。一般认为，行业协会是单一行业的竞争者为保护和增进共同利益依法自愿组织起来的非营利性团体。其主要特征是：行业性，即以同行业企业或企业家为主体组成；自愿性，即：行业协会的建立、运作和发展体现成员自愿；非营利性，即：行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分配；非政府性，即：行业协会不是政府机关及其附属物，也不采用政府行政式的管理与运作机制，行业协会独立于政府和其他组织，其合法活动不受非法干涉；互益性，即：行业协会不像企业那样谋取自身利益，也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益服务的团体组织。

　　我国大陆对行业协会的称呼有“行业协会”、“同业公会”、“行业社会团体”等。我国学者对行业协会的性质定义主要有：（1）行业协会是在市场经济条件下开展活动的，以行业为标识的、会员制的、非营利的、非政府的、互益性的经济组织；（2）行业协会是相对于市场、企业、国家和非正式网络的第五种经济治理机制。它是由具有相同、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织；（3）行业协会是一种依法设立和依法监管的社会团体法人。它是会员单位或个人为了取得必自己单独经营更大、更长远的利益，避免更大风险，所作出的理性选择；（4）行业协会是自我管理、自我服务的社团组织，是市场经济条件下沟通政府与企业之间的桥梁，其职责主要是维护行业利益，实行行业自律，开展行业服务，促进行业发展。 [1]中国工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进共同利益，维护合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体”。从法律法规的角度，1997年国家经贸委印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》（以下简称《试点方案》）称“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织，在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。”1999年国家经贸委《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见（试行）》）规定“工商领域协会（包括工商领域协会、商会等社会中介组织）是以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展。”另外上海、温州、深圳、无锡、南京、佛山、汕头等各地方法规、规章也对适用法规、规章的行业协会做了界定，考察这些规定可以发现，我国关于行业协会的基本共识是：行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。

　　值得注意的是，上述各法规、规章对行业协会的界定均是理论上的，考察我国现实经济生活中的各行业协会，可以发现二者间尚有很大差距：如行业协会依附于政府、不独立、不自律、具有营利性等，这是由我国行业协会的产生途径以及我国尚处于体制转轨时期，市场经济、社会领域还未充分发展所致。行业协会的现实问题是理论界研究的出发点和归宿。

　　由于由某类职业从业人员组成的职业协会在职业性和联结企业与政府、国家与社会的地位方面与同行业企事业单位组成的行业协会有很大不同，因此，本文的研究对象包括工商业行业协会、行业商会、同业公会，不包括学会、研究会和职业协会。鉴于各国对行业协会、商会不同地位、性质的规定，及我国商会的特殊性，本文只研究狭义的行业协会，即具有上述特征的行业协会，而不包括区域性、综合性的商会组织。

　　2、 对行业协会法律地位的理解

　　本文对行业协会法律地位的理解较为宽泛，包括对行业协会本身性质的界定，以及协会与政府的关系、与企业的关系及反映行业协会与政府、与企业关系的行业协会职权。

　　“地位”是一个相对概念，一个主体的地位主要体现在它与其他主体的关系中。不同学者研究行业协会法律地位的角度不同，有的从法人、非法人和公法人与私法人的角度，有的则从行业协会与政府、与企业关系的角度。王全兴认为：“法律给主体定位的科学方法，应对是将主体置于其所在的社会关系系统中，从其所参与的各种社会关系中多方位把握其地位。[2]”本文赞同这一观点，并将对行业协会法律地位的研究放到行业协会与政府、与企业的关系中进行考察。

　　行业协会的法律地位问题关系到法律对行业协会方方面面的具体规定，最直接影响的是对行业协会职权的规定，法律对行业协会职权的规定直接反映着法律对行业协会的定位，反映着行业协会与政府、与企业的关系。因此，本文对行业协会法律地位的研究还包括对行业协会职权的研究。但对行业协会职权的研究并不在行业协会职权的合理性本身，而主要是从行业协会与政府、与企业关系的角度进行考察。

　　另外，从字面意义上理解，行业协会的法律地位主要是法律对行业协会主体地位的界定，包括实然和应然两个层次，即现行法律规定是什么的实然，及如何规定更能促进行业协会发展的应然。法律规定应源于现实并引导现实，行业协会在社会经济生活中的实际地位是法律对其主体地位进行界定的起点和归宿，法律对行业协会主体地位的正确界定又将促进行业协会在实际社会经济生活中地位的提高。因此本文对行业协会法律地位的研究除了包括对行业协会在现行法律制度中的地位进行考察外，还包括对行业协会在实际社会经济生活中地位的考察。也包括应然和实然两个层次，即目前社会经济生活中行业协会地位的实然，及入世后国内外经济竞争形势所需求、各界人士所期望的地位的应然。

　　（二） 论文研究意义

　　自从1979年国家经贸委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来，中国的行业协会在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”（余晖语）取得了很大发展，但仍存在很多问题，如：大多数行业协会行政色彩浓厚，为企业服务的意识和能力较差，沦为“二政府”或“部分行业管制职能的转移和延伸”；政会不分、行业协会的独立性差，其活动受政府部门干预过多，行业自律、自治功能欠缺；结构不合理，部门分割、交叉重复；行业协会整体素质差，无力应对中国加入WTO后面临的竞争日益激烈的全球化经济形势。如何促进行业协会健康发展，使行业协会有能力承接政府在WTO法律框架下移交给协会的职能，并主动承担起入世后“政府放开，市场管住”的任务，加强行业自治，保护国内市场，发挥出社会各界所企盼的作用，是一个值得研究的重大课题。

　　本文认为，行业协会的发展现状是诸多因素综合作用的结果，包括文化的、历史的、政治的、经济的、社会的、体制的等各方面因素，但法制不健全是其中一个不容忽视的因素。市场经济是法治经济，中国由计划经济体制向市场经济体制的逐步转变，得益于法律对市场体制的确立和保障，中国市场经济主体的发展，也主要得益于法律对其主体地位的确认和保障，以及对其发展的促进和规范。改革开放前的中国，整个社会高度政治化，经济领域和社会领域都处于政治领域的严格控制之下，经济领域和社会领域的改革均具有“国家主导型”特征。因此，行业协会的健康发展需要国家通过立法对其主体地位进行确认，并规定其权利义务，促进、规范其发展。入世后的严峻形势，使得对行业协会的健康发展的要求更为迫切，以立法确立其地位，并促进、规范其发展也提上了议事日程。而行业协会的法律地位问题是行业协会立法首先要解决的问题，该问题的解决直接关系到行业协会主体立法的方方面面；同时，长期以来，由于行业协会没有一个明确的法律地位，导致实践中，很多行业协会没有明确的法律合法性和社会合法性，得不到企业的广泛认同，进而发展缓慢、畸形，在市场经济中的作用无法充分发挥；因缺乏法律依据，服务功能也得不到更好的扩展。因此，研究行业协会的法律地位问题具有重要理论和现实意义。

　　（三） 论文研究思路及主要观点

　　尽管随着中国加入WTO，随着市场经济和行业协会的发展，学界关于行业协会的研究也逐步深入，但就作者所掌握的资料来看，对法律地位的专门研究并不多且不深入，有限的研究也多是在研究行业协会的其他问题时提到其法律地位问题。2004年张士元的论文《论行业协会的法律地位》，主要论述行业协会的法律地位现状及确立我国行业协会法律地位的理论和政策依据，而并没有对如何具体确立行业协会的独立法律地位进行深入论述，尤其缺乏对中国目前“自上而下型”行业协会占大多数且不独立、政府色彩浓厚的现状的针对性研究。本文试图在这方面有所尝试。

　　本文的主要研究思路是：以确立行业协会的独立法律地位为核心，从研究行业协会法律地位的现状出发，在对其现状进行原因分析的基础上，探讨行业协会独立法律地位的内涵，并提出确立行业协会独立法律地位的立法建议；同时，考虑到我国“自上而下型”行业协会占大多数且独立性问题严重的现状，本文对体制内行业协会的一些特殊问题做了初步探讨。

　　本文的主要观点是：

　　1、目前我国行业协会的法律地位现状是：（1）实际社会经济生活中，行业协会行政依附性强，受政府干预大，缺乏独立性；行业公信力不足，代表性差。（2）在现行法律制度中，行业协会无明确的地位，已有法规、规章分散、零乱，立法层次低，权威性不足。

　　2、为促进行业协会的健康发展，适应WTO法律框架体系下全球化竞争的经济形势，有必要在适当的时机出台行业协会统一立法，明确行业协会的独立主体地位，明确规定行业协会同业企业、个体工商户和其他相关企事业组织依法自愿组成的非营利性、自治性的社会团体法人。

　　3、行业协会统一立法应以确立行业协会独立的法律地位为核心，正确处理行业协会与政府、与企业的关系。行业协会与政府关系的主要方面是政府扶持、放权，行业协会独立、自治；行业协会与企业关系的主要方面是行业协会为企业、行业服务，代表企业、行业协调会员企业和本行业与政府、国外行业组织、消费者等相关利益主体的关系。

　　4、行业协会统一立法应改革现行的双重管理体制，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门多头的规定，规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局；取消行业协会设立时必须挂靠一个业务主管部门、必须由业务主管部门审查批准的规定，改事前审查批准制为事后监督制；弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加对行业协会扶持的义务性规定。

　　5、“自上而下型”行业协会独立法律地位的确立途径具有“政府主导性”特征。政府应主动变更政府职能，主动撤出不应干涉的社会经济领域，主动构建和培育行业协会制度，并对行业协会进行监督指导；同时，行业协会和企业自身应充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地加强自身组织建设、民主制度建设等，提高独立、自治能力。

　　6、现阶段，行业协会人员调整的方向是：会长或理事长由会员在职主要负责人兼任，专职工作人员由理事会聘任，理事会人员中应至少有三分之二的理事是由会员大会选举产生，即使行业协会真正成为会员企业自己的协会。实现行业协会人员调整的具体途径是：由政府强制规定“自上而下型”行业协会负责人和主要工作人员的限期更新换代，规范行业协会会员大会的选举机制和职权，由会员大会对会长或理事长进行重新选举，候选人只能是各会员企业的在职主要负责人；由会员大会重新选举理事，其中三分之一以下的候选理事可由政府部门提名；专职工作人员由新产生的理事会从有志于行业协会事业的本行业专业人士中公开选聘。

　　7、增强“自上而下型”行业协会代表性的途径有两种：一是通过“自上而下型”行业协会为行业、企业服务的功能创新、服务创新争取更多的会员，扩大代表性；二是引入适度竞争，允许符合准入条件的行业内企事业组织自愿组建新的行业协会，新旧两种行业协会同时并存，公平竞争，优胜劣汰或协商合并。目前运行状况较好，行业协会负责人服务创新意识较强的行业协会可以采取第一种途径，对于目前运行状况不好，基本维持或难以维持的行业协会，可以采取第二种途径。

　　8、允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，关键在于行业协会市场准入和退出机制的构建，该机制的核心是拟设立或现有行业协会的代表性。拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例，且数量比例和销售额比例均应比现有的 “自上而下型”行业协会为高；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。行业协会的退出机制也以行业代表性为核心，同时考虑行业协会内部组织制度、管理制度及活动开展状况。

　　9、行业协会的布局调整与行业协会的管理体制改革紧密相关。在本文构建的新的管理体制下，行业协会的业务主管部门统一为商务部或商务局，原分属各业务主管部门联系的行业协会，应统一向商务部或地方商务局进行备案登记，由商务部或商务局根据现行的《国民经济行业分类和代码》，对现有行业协会进行综合调整。

　　二、 行业协会法律地位现状研究

　　（一） 行业协会在社会经济生活中的地位现状

　　1、行业协会的三种类型

　　随着社会主义市场经济体制的逐步确立和政府经济管理体制改革的逐步推进，自从70年代末80年代初原国家经贸委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来，中国的行业协会在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”（余晖语）已经取得了很大发展。就生成途径而言，我国现阶段的行业协会主要分为三类：

　　（1）自上而下型或体制内途径生成的行业协会，即通过分解和剥离政府行业主管部门，自上而下地培育的行业协会。这类行业协会主要是在政府机构改革过程中由政府通过行政手段组建，因此又称为“官办行业协会”。如中国轻工业联合会、中国工程造价管理协会、中国电力企业联合会等。

　　（2）自下而上型或体制外途径生成的行业协会，这类行业协会具有较强的区域性，是由行业内企业自发、自愿组建并根据《社会团体登记管理条例》取得社会团体法人资格的民办协会，又称为“市场内生型行业协会”。如温州市低压电器行业协会等。

　　（3）体制内外结合型或中间型行业协会，这类行业协会是在政府的倡导和推动下由企业自主组建，政府给予一定扶持。如温州烟具行业协会、上海蔬菜加工与出口行业协会等。

　　尽管随着社会主义市场经济的发展和社会利益的日益多元化，我国行业协会的发展模式呈现出多元化特征，但就总体而言，自上而下的官办行业协会依然占据了行业协会的绝大多数，行业协会呈现出明显的行政主导性和附属性特征。例如，全国性行业协会292个，全部为政府所创办；广东省112个省级行业协会中有103个由政府倡议成立；上海134个行业协会，58.69％的行业协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职。 [3]

　　2、行业协会的非法人性质

　　实践中，我国行业协会是按《社会团体登记管理条例》注册登记的社会团体法人，但从实质来看，大多数行业协会并不具有独立法人的品格。依据《民法通则》的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”我国大多数行业协会，尽管依照《社会团体登记管理条例》依法成立，并获得社会团体法人登记，但实际上这只是具备了法人的形式要件，而法人之所以为法人的实质条件却并不具备。

　　首先，从财产或经费的角度，“我国行业协会的经费来源比较单一，全国性行业协会的经费主要来源于政府资助及会员费，尚且充足；地方行业协会大多单靠缴收会员费或单靠政府资助，则较为贫乏，限于经济发展水平及地方政府对行业协会发展重视程度不同，多数行业协会都不同程度地存在经费问题。 [4]” 一些体制内产生的行业协会，存在严重的经费问题，甚至只能依赖政府的财政补贴维持其法人之形。经费问题是制约行业协会独立法人地位的物的因素，从物质基础上动摇了行业协会的法人地位。

　　其次，从名称、组织机构和场所来看，名称对其是否具有法人能力并无实质影响，甚至场所也可使用自有租金租赁，但独立的组织机构则是独立法人的必备条件。而我国的大多数行业协会，尤其是体制内产生的行业会员，本行业会员根本没有自主组织权，很多行业协会没有健全的组织机构，其主要负责人由业务主管部门任命或指定或起决定作用，甚至大部分工作人员都是政府机构的分流人员。

　　再次，从独立承担责任的角度，由于行业协会经费不独立，没有独立的、赖以生存发展的财产和经费，也就谈不上有能力独立承担民事责任。独立享有民事权利并承担民事责任是法人之所以为法人的最本质特征，我国大多数行业协会政府依赖性强，受政府干预大，从而不具备独立享有权利并独立承担责任的实质，因而也就成为徒具法人的形式，而无法人的实质的名义上的社会团体法人。

　　另外，由于我国社会团体双重管理体制的限制，一由全国总商会或各地商会建立的行业商会，因无法找到挂靠的业务主管单位，而无法取得独立法人资格，只能以商会二级单位的名义活动。

　　3、行业协会相对政府的地位现状

　　以法律地位的视角对行业协会与政府的关系进行考察，可以发现我国行业协会主体地位的最大特征即：政府附属性或准政府性。

　　大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性，“自上而下型”行业协会的这一特征尤为突出。这些行业协会官办色彩较浓，与行政主管单位有天然联系，它们不仅在组织上缺乏独立性，而且在领导、经费、编制和权利来源上缺乏自主性，连办公资源都依赖政府的支持，甚至运作方式也具有准行政化特征。

　　首先，社会团体双重管理体制决定了行业协会成立时必须挂靠一个行业主管部门，政府对行业协会的组织和成立控制较严，使得行业协会不得不对其产生较大的依附性。“双重管理体制一方面为主管部门延续部门特权提供了制度保障，另一方面也给市场领域内生需求的实现设置了障碍。”

　　其次，在人员组成上，“自上而下型”行业协会过多地承担了政府机构改革分流人员的任务，政府将行业协会承接分流人员与财政扶持、移交权利挂钩，其主要负责人一般是几次政府机构改革中由行政机关调整的相当一级的干部。根据民政部领导人介绍：“社团秘书长以上领导人选要经过业务主管单位考核推荐，然后由会员大会或理事会民主选举。社团领导人的调整、撤换，业务主管单位有权提出意见，最后由社团民主程序决定。[5]” 1999年对上海市134个协会的调查表明：58.69％的协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职；专职工作人员来源主要来自离退休和内部借调，分别占48.25％和31.84％。北京市行业协会发展研究课题组的调查显示：行业协会人员构成中有相当一部分来自政府或企业事业单位离退休的老领导。例如：北京市近一半的行业协会会长年龄超过了60岁，工作人员年龄超过60岁的也达到三分之一，经委所属行业协会工作人员中，离退休人员占全员总数的79％；政府人员在行业协会中兼职较多，仅从会长和秘书长两个职务统计，就有27名副处级以上的政府人员在协会中兼职。有些部门负责人还一人身兼数个协会的领导职务[6].

　　第三，在经费上，多数行业协会靠财政补贴生存，工作人员享受行政工资，会费收入少。

　　第四，办公来源上，上海市对134个协会的调查表明：39.85％从相关单位借用，36.09租用，18.80％由业务主管部门安排，自己购买办公用房的仅占5.26％。

　　第五，在权利来源上，行业协会有限的管理职能取决于政府主动退出和让渡，而不是法律规定。根据上海市对134个协会的调查：69.57％的行业协会认为“上级部门授权和支持不够”是行业协会工作困难的第一原因，并把“随政府职能进一步转换给行业协会更多授权”作为行业协会要求政府给予行业协会的首要支持。而从实践中来看，也是政府支持、授权越多，行业协会发展越好。这从侧面反映了我国行业协会在职能来源上对政府部门的依赖。对体制外途径产生的行业协会而言，其活动的开展也需要政府的支持和认可，跟中间型行业协会一样，其权利来源于政府授权和委托，如温州市政府《关于同意鹿城区对打火机行业加强行业管理的批复》。因此，目前我国大多数行业协会权利来源于政府，为政府服务，对政府负责，主要扮演政府助手的角色，行业服务、行业自治方面的功能欠缺，影响了其独立性。

　　第六，行业协会的运作方式准行政化。

　　由于行业协会的大部分工作人员来自政府或企业事业单位离退休的老领导或政府机构改革的分流人员，习惯于依靠政府行政命令开展工作，导致现阶段多数行业协会的运作方式准行政化。如邀请行政部门领导人参与行业协会活动，以主管单位行政部门的名义进行活动，和主管单位行政部门共同举办活动，借用其他政府机关名义进行活动，参与政府的行业行政管理，以行政管理方式处理问题等。上海市大多数行业协会是经济管理部门在改革开放以后自上而下设立的。根据对上海市134个行业协会的调查，94.78％的行业协会重要会议或重要活动邀请上级部门代表参加，85.07％的行业协会负责人参加上级主管部门召开的有关会议，70.90的行业协会定期向上级部门汇报工作和接受检查或评比，行业协会的重大举措报经上级部门批准；79.10％的行业协会重大举措要听取上级部门意见。

　　4、行业协会相对企业的地位现状

　　行业协会本质应该是行业企业等的自治组织，行业企业等共同利益的代表组织，为其行业会员利益和行业整体利益服务；但又相对独立于企业，不以营利性为目的，不以单个企业利益为依归，作为独立法人有权居中协调会员企业间、会员企业与非会员企业间、会员企业与消费者之间因行业经营活动产生的争议事项。而考察我国行业协会与企业的关系可以发现：行业协会的行业代表性差，无法代表本行业利益；行业公信力不足，得不到行业企业的认可，甚至行业会员也不积极参加行业协会活动。

　　首先，行业协会的行业覆盖率低，行业代表性不足。例如，292家全国性行业协会，管理范围多停留在原系统内部，非国有企业会员不超过50％的高达79％；在行业协会势头发展良好的上海，行业协会的行业覆盖率平均仅为50.7％，只有50％的行业协会覆盖率达到80％[7]；在广东，112家省级行业协会中，只有广东省期刊协会、国际货运代理协会、模具协会、市政工程协会、银行同业协会5家协会的行业覆盖率在50％以上，其他省级行业协会都在10％以下[8].

　　其次，行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。例如，对上海49家工业行业协会的统计表明，会费收缴不足50％的有13家，收缴率在50％-80％的有25家，平均收缴率仅为61.2％[9].不少会员企业认为“自上而下型”行业协会只是主管部门的延续，并不代表自己的利益，不能给会员企业带来任何好处。

　　本文认为，行业协会相对企业的这种地位现状主要有以下几方面的原因：

　　第一，行业覆盖率低，行业协会人员组成主要不是来源于行业协会本应代表的会员企业，行业协会运作方式的行政化等，致使行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。

　　第二，不为企业利益服务，不为行业利益服务，个别行业协会甚至从事营利性活动，与企业争利，是行业协会得不到本行业市场主体认同、行业公信力低的重要原因。行业协会的政府附属性决定了其为企业服务的意识不强，在政府行为影响行业企业利益时，不能以企业利益和行业整体利益为重，协调企业、行业与政府的关系，坚决维护企业利益和行业整体利益。对一些体制外途径产生的行业协会而言，由于体制的、政策的、观念的、舆论的等多种因素造成行业协会很难坚决维护企业利益和行业整体利益。

　　第三，“政府目前依然掌握着大量控制行业发展和直接管制企业行为的政策和行政手段，如大量的行政审批和行政认可。这就使得企业不得不通过直接影响政府谋求生存和发展的机会，从而置行业协会为可有可无的境地，甚至怀疑行业协会不但无助于自己的利益诉求，反而徒然增加自己的交易成本。 [10]”

　　5、行业协会职能角度的考察

　　目前我国行业协会偏向于对成员企业的管理，而不是对成员企业的服务，有限的服务职能集中在信息交流、培训人员和宣传政策方面；偏重于与国家的主动性合作，而缺乏实质参与、监督的自治功能，行业治理缺乏。即使在民营经济发展较好、行业协会民间性较强的温州，依然有77.4％的行业协会认为行业组织和管理是行业协会最重要的职能只有59.7％的行业协会认为维护会员合法权益是行业协会最重要的职能。（见表1）

　　表格 1 您认为行业（商会）协会最重要的职能是（可多选） [11]：

　　6、小结

　　由以上论述可以看出：

　　首先，我国多数行业协会徒具法人之形，而无法人之实质。

　　其次，行业协会相对政府、相对企业而言的总括地位应该是：独立于政府、独立于企业的社会中间主体，以为本行业利益、本行业会员利益服务为宗旨，沟通、协调各利益主体的关系；行业协会更贴近于企业，而非更类似于政府。而我国行业协会在社会经济生活中的地位却呈现出为政府服务、辅助政府管理的政府附属性和准政府性特征，为企业利益、为行业利益服务不足，行业代表性、行业公信力差。

　　行业协会在经济生活中的地位现状，是由历史的、体制的、文化的等多种因素造成的，但法律制度的缺失也是重要原因之一。我国行业协会的产生发展是在我国由完全国家主导型社会向国家、社会、市场共同治理的转变中产生的，这决定了行业协会的政府主导性特征，政府的态度对其健康发展有决定性影响。政府既鼓励又限制的矛盾态度，是行业协会地位长期不明确、不独立的重要原因。在我国加入WTO后的国内外经济形势下，行业协会的发展成为迫切要求。由于政策的灵活性和不稳定性，同其他市场主体一样，行业协会的健康发展最终依赖于法律制度的保障。随着行业协会实践的发展，行业协会专门立法也将提上议事日程。

　　（二） 行业协会在现行法律制度中的地位现状

　　1、 宪法基础

　　我国宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这使我国行业协会具有了宪法基础。宪法是根本大法，具有最高法律效力，行业协会的宪法性基础是行业协会合法性的基石。鲁篱认为[12]：“行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，虽然结社自由是行业协会最为重要的宪法性支持，但其还包括表达自由和集会自由。”行业协会组建本身体现了其成员对自身利益的一种共同关切，若没有表达自由，成员相互之间无法沟通各自的意见和利益吁求，行业协会从而无法组建；行业协会运作过程中，成员之间相互交流意见和利益取向，协会与政府之间就相关问题各抒己见，均以表达自由做支撑。行业协会绝大多数活动以集会形式展开，集会自由是行业协会正常运作不可或缺的保障。结社自由是行业协会最为重要、最为直接的宪法性基础，包括组建社团的权利、加入社团的权利、不加入社团的权利、社团内部事务免受国家干预的自由。可见，我国行业协会具备比较充分的宪法依据，其组建和运作是公民行使言论、集会、结社自由的宪法性权利的体现。

　　2、 《民法通则》

　　根据1986年《民法通则》，法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人，民法通则关于法人的一般性规定适用于社会团体法人，行业协会作为社会团体法人，适用民法通则关于法人的一般规定。但《民法通则》除了规定“具备法人条件的社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”外，并未对社会团体的权利义务等做出规定，更未像《俄罗斯联邦民法典》那样做出“法人的联合组织（协会和联合会）属于其发起人（参加人）对之不享有财产权力的法人”的规定，并专条规定法人的联合组织（协会和联合会）的设立、权利义务和其他民事关系做原则性规定。因此，《民法通则》并没有明确规定行业协会的主体地位，行业协会适用《民法通则》关于法人的一般规定，是根据我国将行业协会依《社会团体登记管理条例》登记为社会团体法人的实践做法得出的。

　　3、 社会团体立法

　　行业协会属于社会团体，我国目前行业协会组建的直接依据是国务院颁布的《社会团体登记管理条例》。该条例规定社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。该条例主要内容包括：（1）登记管理机关负责社会团体登记管理的管辖；（2）社会团体在成立过程中应遵循的各种实体性和程序性规定；（3）社会团体在要求变更登记、注销登记时应履行的程序性规定；（4）国家登记管理机关和业务主管单位对社会团体的监督管理等。可以看出，该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的，且主要参照了国家工商局关于起草通过并实施的有关企业登记的管理条例或办法，其主要框架、指导思想甚至具体准入规定、行为规范、登记程序几乎完全相同。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构等。

　　4、 有关行业协会的专门立法

　　行业协会专门立法是最直接规范行业协会组建和运作的法律规范，具有对行业协会的针对性和可操作性，是行业协会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，主要包括1997年国家经贸委《试点方案》、1999年《若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章，及《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

　　（1）中央立法

　　中央关于行业协会的有关文件主要是1997年国家经贸委印发的《试点方案》、1999年国家经贸委《若干意见（试行）》和2004年国资委印发的《国务院国有资产监督管理委员会行业协会工作暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。

　　《试点方案》对行业协会的定位是：“行业协会是社会经济团体组织、社会中介组织和自律性行业管理组织，在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。”《试点方案》体现了政府对行业协会独立法律地位的一定认识，但并未明确规定行业协会独立于政府和企业的地位，主要强调了行业协会为政府服务的方面，其中关于行业协会职能的规定多是政府部门委托或授权。《试点方案》明确规定了行业协会职能明确和落实的四条参考途径即：“一是由试点城市政府或政府经济主管部门通过制定有关文件和政策，把以上职能明确授权给试点行业协会。二是由试点城市政府或经济主管部门用委托的办法，把以上职能委托给试点行业协会，经过一段实践后再认可。三是由政府经济主管部门或改革领导机构牵头，会同专业经济管理部门（或公司），实施试点行业协会职能的转移和落实。四是政府专业经济管理部门（或公司）在改制过程中，把需分解给试点行业协会的职能，报政府有关部门批准后正式移交给试点行业协会。”尽管这是由我国国家和社会关系的演进模式决定的，具有必然性和过渡性，但这恰好反映了我国行业协会职能的政府依附性，反映了我国行业协会尚未取得独立的法律地位。另外，《试点方案》并不是一个规范性的法律文件，其对行业协会职能的规定相对超前于现实，并未限期强制推行，政府有关部门对如何试点也不负法律责任，只是处于试点探索阶段，因此，行业协会发展缓慢，《试点方案》关于行业协会职能的规定至今尚未完全落到实处。

　　国家经贸委《若干意见（试行）》的调整范围是工商领域协会，包括工商领域行业协会、商会等行业中介组织。该《若干意见（试行）》明确规定“工商领域协会是以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展”。该规定明确了工商领域协会的组织自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人特征，但也反映出政府希望行业协会协助政府实施行业管理的强烈意愿。《若干意见（试行）》明确了工商领域协会的三类职能即“为企业服务的职能；自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能；协助政府部门加强行业管理的职能”并具体规定了17项职能，但该17项职能中只有2项属于自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能，6项为企业服务的职能集中在信息服务方面，却有9项属于协助政府部门加强行业管理的职能，且带有很强的政府依赖性，如“经政府部门同意和授权进行行业统计，收集、分析、发布行业信息”、“经政府部门同意，参与质量管理和监督工作”、“受委托组织科技成果鉴定和推广应用”和“经政府部门授权和委托，参与制定行业规划，对行业内重大的技术改造、技术引进、投资与开发项目进行前期论证”等，行业协会职能的依附性直接影响了其地位的独立性，对行业信息的收集和分析本属行业协会本身固有的职能，也要取得政府部门的同意和授权，这充分反映了我国行业协会的几乎一切权利从形式上都需来源于政府，取决于政府部门的放权和认可，反映了我国行业协会独立法律地位的取得对政府的依赖。

　　国家经贸委的上述两个文件在某种程度上奠定了未来有关行业协会专门立法的基础，但这两个文件的政策性大于法律性，且侧重强调了行业协会为政府部门提供辅助作用的功能，对自治性行业协会的集体协调功能重视不足，这也是导致实践中行业协会政府附属性强、为企业服务意识不足因而缺乏行业公信力的原因之一。同时，这两个文件属于部门规章，效力太低，很多规定宣言性、原则性强，缺乏可操作性。

　　2004年国资委《暂行办法》是国资委对行业协会的管理办法，并非规范行业协会活动的法律文件，其中关于国资委的职责“负责行业协会党的建设和思想政治工作”、“负责行业协会及其分支机构、代表机构的筹备申请和设立、变更、注销登记前的审查及年检的初审，承担应由主管单位审查的有关重要事项”、“负责行业协会的人事管理”的规定，否定了行业协会的自治性质，给国资委干涉行业协会工作提供了合法空间，影响行业协会独立地位的确立；其中关于行业协会会长（理事长）、副会长（副理事长）、秘书长人选在选举前必须报国资委同意的规定，影响了行业协会在人事和决策权上的独立性，且对于实践中属中央管理的干部兼任行业协会负责人的做法，《暂行规定》未有任何突破。

　　综上所述，中央一级并无统一的行业协会立法以明确规定行业协会的地位和职能等，尽管国家经贸委的两个文件涉及行业协会性质、地位、职能和领导人产生等，但其实质是不具有法律效力的政策性、过渡性文件，多是宣言性、原则性规定，缺乏可操作性，其意在指导实践，促进行业协会改革和发展，但并未落到实处。其中关于行业协会职能的规定，体现了行业协会职能的政府依赖性和封闭性，体现了政府对行业协会政府辅助功能的青睐，行业协会的独立法律地位尚未得到确立，无法得到切实保障。要改变实践中行业协会非独立的政府附属性地位，提高行业协会的行业公信力，使其尽快发展为独立、自治的行业组织，以充分发挥自治协会应有的作用，更好的应对国内外日益严峻地经济竞争形势，必须从法律上明确确立其独立的法律地位，承认其本身应有的自治功能，使其真正称为独立与政府、独立于企业的社会中间主体，可以名正言顺、理直气壮地真正从行业整理利益和会员利益出发，沟通政府与企业间的联系，协调行业、企业与政府部门间的关系。

　　（2）地方立法探索

　　近年来随着行业协会实践发展的需要，各地在总结行业协会实践的基础上相继颁布了地方规章或法规，如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

　　统观这些地方规章或法规，各地政府对行业协会的性质和职能达成了一些基本共识，即行业协会应是具有行业性、自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人，独立于政府和企业，其基本职能是行业服务、行业代表、行业自律和协调；但体现行业协会独立地位的细节规定却不尽相同、参差不齐。如《上海市促进行业协会发展规定》规定：“行业协会的活动受法律保护，任何组织或者个人不得非法干涉”，“各级人民政府应当……保障行业协会独立开展工作”，“政府有关工作部门的机构、人事和财务应当与行业协会分开，其工作机构不得与行业协会办事机构合署办公。国家机关工作人员不得兼任行业协会的领导职务”，“行业协会会长、副会长和理事按照行业协会章程规定的方式选举产生”，“有关国家机关在制定涉及行业利益的地方性法规、规章、公共政策、行政措施、技术标准或者行业发展规划时，应当听取行业协会的意见”等，体现了行业协会独立于政府的地位以及在本行业问题上的相关权利，也反映了法律保障行业协会独立性的努力；《上海市促进行业协会发展规定》认可了行业协会的一些基本的服务、协调和代表职能，相对于国家经贸委《试点方案》和《若干意见（试行）》而言，具有了更强的独立性，并确认了行业协会在反倾销、反补贴活动中的职能，以及行业协会有权对违反行业协会章程或者行规行约、损害行业整体形象的会员依据章程采取相应的行业自律措施的权利。《上海市行业协会暂行办法》和《上海市促进行业协会发展规定》共同构成目前上海市关于行业协会改革与发展的比较全面的体系，有利于我国行业协会向真正独立、自治的行业主体发展。《温州市行业协会管理办法》在实践基础上对行业协会的职能进行了认可，其中规定行业协会有权从事“协会宗旨允许的其他活动”具有较强的灵活性，为行业协会在实践中进行服务创新、职能创新提供了空间。该办法强调了行业协会的服务职能，对行业协会的代表职能规定不足，自律职能规定过于原则，且没有对行业协会在反倾销、反补贴中的职能进行明确规定。而《佛山市行业社会团体管理规定》关于行业社会团体的职能规定则更多地体现了政府主导性；其关于“业务主管单位对所属行业社会团体地思想政治工作、党的建设、财务活动、人事管理、召开研讨会和对外交往等重要活动安排与接受资助等事项负有领导责任”的规定和关于行业社会团体的理事会或常务理事会应定期将经费收支情况向业务主管单位和社会团体登记管理机关报告的规定否定了行业协会独立于政府的自治主体性质。

　　这些地方规章或法规均对行业协会的性质、地位、职能等做了规定，但形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐，多数没有规定政府保障行业协会独立地位的义务和责任。

　　尽管各地法规或规章均在观念上认可行业协会是独立的社会团体法人，但缺少足够的保障性规定；在规定业务主管部门管理权的同时没有规定业务主管部门保障行业协会独立地位的义务和责任，仍存在政府不当干预的巨大空间；关于政会分开、各级政府保障行业协会独立开展工作的规定过于原则，缺乏可操作性，缺乏责任保障；也缺少关于行业协会权利受损时的救济机制的规定。

　　5、 总结

　　综上所述，我国有关行业协会法律地位的规定包括四个层次：

　　一是宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了行业协会组建和运作的宪法基础，但行业协会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。

　　二是《民法通则》对法人的一般规定。《民法通则》并没有明确行业协会的社会团体法人地位，根据我国实践做法，《民法通则》对一般法人的规定，可以适用于行业协会社会团体法人，但并不具有针对性，不能具体规范和保障行业协会的组建和运行。

　　三是社会团体立法，我国目前尚未形成一个比较完善的社会团体组织制度，主要是国务院颁布的行政法规即《社会团体登记管理条例》，该条例是目前我国行业协会组建的直接依据，但其是一个社会团体登记性条例，该条例将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，不仅不具有对行业协会的针对性和可操作性，而且也未形成一个比较完善的社会团体组织制度，主要是从行政机关如何对社会团体进行管理的角度规定的，且没有明确规定社会团体的法律地位，缺乏政府如何保护社会团体独立地位和合法权益的规定，没有规定政府保障和促进社会团体享有独立地位的义务。

　　四是有关行业协会的专门立法。我国现行关于行业协会的专门立法比较凌乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，还没有专门统一的行业协会立法，没有形成包括行业协会性质、地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等在内的行业协会法律体系。全国性统一立法的缺少，必然导致行业协会法律适用的混乱，法律规范粗糙笼统、法律体系混乱不配套和管理多头，造成行业协会法律地位的不明确、不独立及法律管理缺少效率。

张凤仙