司法公正的法律技术与政策（下）——对“彭宇案”的程序法思考

关键词: “彭宇案”/证人制度/视听资料/经验法则/证明责任/和解/调解

　　内容提要: “彭宇案”反映了我国民事诉讼中普遍存在的问题，如证人制度、视听资料、经验法则、证明责任的适用以及诉讼和解、调解与裁判的选择等。从理论和司法政策视角来分析本案可以看到，我国民事诉讼立法和实践中应当妥善认定法院庭外调查收集证据的效力，法官应当以普通人的一般的社会认识为基准来运用经验法则，视听材料的证明效力要在考察其制作人与案件的利害关系的基础上进行认定，法院应严格按照证明责任分配规范来审理案件，而且不应当盲目采取调解和和解手段来解决诉争。

　　四、本案与视听资料

　　本案在一审审理中也使用了多种证据方法，其中包括原告的儿子提供的用手机拍摄的笔录资料，在判决书中此证据被称为“电子文档”，是关于派出所询问原告、被告笔录的所谓“电子文档”。如果按照民事诉讼的证据理论，此证据按照属性可归为《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类中的“视听资料”。所谓视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。（15） 本案中使用手机内置的数码拍摄功能对询问笔录所拍摄的影像，在《民事诉讼法》的证据种类上应当属于典型的视听资料。这也是本案最有争议的证据之一。从判决书的内容来看，对于该视听资料，双方应当是进行了质证。原告出示或引用了该证据来证明是被告撞了原告。判决书中转述了被告对此证据的质疑，指出：“被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据，（16） 该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”不过，法官并没有认同被告对该证据的抗辩，相反，对该视听资料的合法性和证明力予以了认定，但认定该证据和反驳被告的抗辩均没有说明理由。

　　随着电子技术的日益普及和生活化，人们日常生活中的事实经常可以使用电子技术手段记录下来，一旦发生纠纷，作为记录事实的证据就越来越多地在诉讼中使用。由于视听资料是利用电子技术所记录的，所以也存在着篡改、伪造的可能性，因此，视听资料在诉讼中的合法性和证明力问题也常常是诉讼中争议的焦点。（17）

　　在本案中，手机拍摄笔录的影像之所以重要，原因在于派出所询问原告、被告双方的笔录原件丢失了，如果没有丢失，这一视听资料就没有多大证据价值了。该笔录反映了对原告诉讼请求极为有利的事实，相反则对被告不利。被告在证据抗辩中指出，原件丢失，电子文档无法与原件核对，无法确定其真实性。关于视听资料，在诉讼中经常涉及的问题主要有两个：一是该视听资料的合法性问题；二是该视听资料的证明力问题。这两个问题有时又是联系在一起的，在本案中如果该手机拍摄的内容与原件不符，就属于伪造，该视听资料不具有合法性，也同时涉及证明力的问题。

　　关于本案视听资料的证据效力问题，被告对有利于原告的视听资料的抗辩理由是，其无法与原件核对，因为原件已经丢失。这就涉及原件丢失后，其复印件是否具有证据效力的问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条的规定，如果符合以下情形的可以不出示原件：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这也就意味着即使提供复制件，其复制件也具有证据效力。笔者推测，在庭审中当原告出示手机拍摄资料时，被告提出了要求原告出示其原件的证据抗辩主张，但显然，本案法官没有接受被告的这一证据抗辩。这也是符合最高人民法院的有关规定的，只是应当注意的是，最高人民法院的规定是将是否出示原件的判断权交给了法院或法官，即法院或法官可以自由裁量当事人是否应当出示原件，但这并不意味着法院可以任意裁量，法院的裁量仍须符合经验法则和法理。在被告质疑原件丢失事出蹊跷时，法官应该具有裁量的情理根据，即对不出示原件，认可复制件有一个合理的解释。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条第2项的规定，虽然原件不复存在，但有证据证明复印件、复制件、复制品与原件、原物一致的，也可以不出示原件。在本案中能够证明此事实的应该有两个证人：一是原告的儿子，一是当场询问当事人，并制作询问笔录的民警沈某。从证明力来看，原告的儿子如果作为证人作证，其证明力相对低一些，而民警沈某作证的证明力要高一些。如果该证人出庭作证并接受质证，即使没有原件，也有可能确定该视听资料的证据效力，但遗憾的是本案中并没有这样做。

　　在审查认定证据效力时，最高人民法院《民事证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定，其中与本案举证有关的事项有：证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据的内容是否真实。其第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：一是存有疑点的视听资料，一是无法与原件、原物核对的复印件、复制品。从本案的情形来看，由于没有证人出庭作证证明原告指控被告撞伤自己的事实，实际上该视听资料成了独立证明此事实的证据，在这种情况下是否认可该证据的证明力是非常关键的。该视听资料的证明力能否成立，又与被告对此证据的抗辩理由是否成立有直接的关系。从媒体提供的信息来看，原告的儿子，即用手机拍照的人也是警察，从利害关系的角度看自然会影响视听资料的证明力。派出所保存的笔录原件的丢失也确实有些蹊跷，人们将其与原告提供的视听资料的可靠性加以联系是很自然的，但这些都依然只是影响因素，法官对该证据效力的认可还是需要全面分析案件的事实才能判断。不要说没有亲历案件、接触案件的其他人不能作出判断，即使是亲历者也会因为利害关系的牵扯而无法作出判断。

　　五、本案与证明责任

　　在诉讼中，法院的裁判是依据案件事实和法律作出的，而作为裁判者的法院基于裁判中立性的要求，一般不能依职权主动收集证据以查明当事人所主张的事实，只能由当事人对自己所主张的事实加以证明，法院的职能在于对当事人的证明加以判断，决定是否认可其所主张的事实。这就产生了两种责任：一种是行为意义上的证明责任（举证责任），一种是结果意义上的证明责任。（18） 行为意义上的举证责任强调当事人对自己的事实主张应予证明的必要性，其法律意义在于，当事人没有对自己提出的事实主张加以证明时，其提出的事实主张便不能成立。法院不应当对其事实主张加以证明，一般情况下，对方当事人也不应当对此加以证明。

　　结果意义上的举证责任强调的是，在当事人双方所争议的事实处于真伪不明的状态时，谁应当承担由此发生的不利后果。我们可以通过一个具体的例子来说明两者的区别。例如，在要求返还借款的诉讼中，原告（权利人）指出被告（义务人）借款后没有按照协议返还借款，此时，原告的事实主张是被告没有还款，对这一事实主张，按照行为意义上的举证责任的要求，原告对被告没有还钱的事实加以证明，如果没有提出证据加以证明时，原告所主张的没有还款的事实主张便不能成立。但如果按照结果意义上的举证责任的要求，当是否还款的事实真伪不明时，法院就要根据法律的规定，判定由谁来承担相应的不利后果。一般情况下，原告提出没有还款的事实主张后，通常原告会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。但在诉讼中，通常被告也会提出抗辩或反驳的主张，按照行为意义上的举证责任的要求，被告也要对自己抗辩的事实主张加以证明。这样就可能发生双方都没有证明的情形，结果意义上的举证责任不是单纯看哪一方是否提出证据加以证明，而是在双方争议的事实存在真伪不明的状态时，如何判定应当由哪一方承担由此发生的不利后果。这种不利后果由哪一方承担，结果意义上的证明责任就在哪一方。也就是说，结果意义上的举证责任的本质在于，当作为裁判依据的事实处于真伪不明的状态时，判断应当由哪一方承担不利后果的问题。

　　应当注意的是，人们通常是在行为意义上理解举证责任这一概念，例如，“谁主张，谁举证”就是这种认识的集中体现。这一认识的直接反映是，在诉讼中，如果一方当事人为反驳另一方的主张而提出事实主张时，也认为反驳人应当对自己提出的反驳主张所依据的事实加以证明，如果不能证明则反驳主张不能成立。这种证明就不是结果意义上的举证责任，结果意义上的举证责任在于，当事人所主张的法律要件事实或裁判依据的事实处于真伪不明状态时，不利后果应当由该当事人承担，而不是对任何事实主张加以证明的要求，理解这一点尤为重要。没有还款的事实是借贷案件的要件事实，即借贷返还请求权存在的要件事实，如果法律规定结果意义上的举证责任在借款人一方时，即使出借人没有证明未还款，当借款人也没有能够证明已经还款时，应当判决借款人败诉。

　　行为意义上的举证责任的功能在于，促使当事人主动对自己主张的事实提出证据加以证明。而结果意义上的举证责任的功能在于，当争议的法律要件真伪不明时，指导法院如何作出裁判。在民事实体法和民事诉讼的法律规范中（例如，最高人民法院《民事证据规定》第2、4、5条等）就有各种关于结果意义上的举证责任的规定，并在司法实践中加以运用。

　　关于行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的区别尽管比较复杂，但以下几点还是比较清楚的：（1）行为意义上的举证责任可以在当事人之间相互转移，当一方提出主张加以证明后，如果另一方加以反驳时，行为意义上的举证责任就转移到反驳一方。如果对方对反驳进行再反驳时，行为意义上的举证责任又转移到再反驳一方。而结果意义上的举证责任不会发生转移，不能证明的不利后果在哪一方，是法律法规已经预先规定的，不存在转移的问题。按照现行司法解释的规定，关于借款合同已经成立的事实的举证责任（不利后果）始终在出借人一方，而当借款合同是否成立的事实真伪不明时，出借人就要承担相应的不利后果。（2）行为意义上的举证责任强调的是事实主张的提出与证明的关系。结果意义上的举证责任强调的是法律要件事实与证明的关系，看重的是法律要件事实不能证明的结果由谁来承担的问题，实质上是不利后果的分配问题。行为意义上的举证责任基本上不存在不利后果的分配问题，不能证明，其主张就不能成立。（3）举证责任倒置的前提不同。行为意义上的举证责任倒置是相对于谁主张的倒置，其含义是没有提出事实主张的人反而要对该事实加以证明，而提出该事实主张却不需要加以证明就是行为意义上的举证责任的倒置。而结果意义上的举证责任的倒置，则是指相对于结果意义上的举证责任一般分配原则而言。例如，按照原则规定因果关系的证明由受害人承担举证责任的，但在环境污染案件中则由加害人承担举证责任时，就是结果意义上的举证责任倒置。

　　无论是行为意义上的举证责任，还是结果意义上的举证责任，在理解时都应注意举证责任是一种法律上的拟制或假定。（19） 拟制或假定负有举证责任的当事人没有能够证明该主张的事实时，该事实假定为不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担相应的不利后果，但不能证明并不等于该事实就确实不存在。因此，这就要求法院要尽可能通过其他证据方法查清案件事实，尽量以案件的真实事实为依据作出裁判。也就是说，尽可能让当事人双方提出证据以证明自己的事实主张，在提出这些证据后依然不能使法官得到对案件主要事实存在与否的确信时，才能使用证明责任的方法，以便确定该主要事实真伪不明时，应当判决哪一方败诉。

　　在“彭宇案”中，假设法官难以使用经验法则推定被告撞伤了原告的事实，能够证明案件事实的证人又不愿出庭或不能出庭作证，无法使法官获得被告是否撞伤原告的事实确认，作为主要证据的视听资料又存在疑点时，就可能发生被告是否撞伤原告的事实真伪不明的情形。裁判所依据的主要事实或请求权要件事实真伪不明，是法官在审理民事案件时经常会遭遇的情形。民事诉讼一旦提起，法院是不能拒绝裁判的。这必然涉及在此种情形下，法官应当如何裁判的问题，也就是民事诉讼理论中所提到的证明责任分配或分担的问题。（20） 对本案来讲，如果法官对案件事实无法确认的话，一种法律上的技术处理方法就是根据证明责任作出裁判。虽然这已是后话，但如果本案当时按照这种情形来处理的话也许更为合理，其法律依据也是很充分的。

　　作为证明责任分配的规范依据就是最高人民法院的《民事证据规定》，其包含了证明责任的法律性质和一般原则（第2条）、特殊侵权案件证明责任的分配（第4条）和合同案件证明责任的分配（第5条）。虽然《民事证据规定》没有直接明确一般侵权案件证明责任的分配，但可以从中推出一般原则。（21） 作为证明责任分配的一般理论，关于侵权案件，权利人对自己所主张的请求权成立的法律要件事实承担证明责任，即须对侵权人行为违法、行为与结果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错、行为造成了损害事实等加以证明，如果不能证明，这些事实之一又处于真伪不明的状态时，权利人的请求权就不能成立。相反，被告人应当就免责的事实加以证明。在本案中，作为侵权赔偿请求权成立的法律要件事实中最有争议的就是被告的行为与原告受伤之间的因果关系是否存在的事实。从一审判决来看，法官认定了该事实，因此没有采用证明责任的方法来处理本案。问题在于，原告对因果关系的证明符合证明标准的要求了吗？从社会的质疑来看，这一点是有疑问的。

　　六、本案与诉讼和解、调解和判决

　　根据媒体的报道，在“彭宇案”二审中双方达成了和解协议，以上诉人（被告）同意赔偿，被上诉人（原告）减少赔偿请求数额并撤诉结束了诉讼。《南方周末》的专题报道《彭宇案件喧嚣未尽　惟有真相不可调解》一文援引了“有关方面”的讲话：“各方更多地是从大局来考虑，可以说感动了双方当事人，唤起了他们对南京这座城市的责任。双方达成了一个协议。就经济利益赔偿的部分，双方都做出了较大让步。由于一审时双方都提出上诉，二审能最终达成和解，的确是很不容易的。”该篇专题报道还指出：“对于这个本来就没有赢家的官司，和解，也许是个皆大欢喜的结局，尽管唯一不能和解的是真相。”（22）

　　最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”和解是我国《民事诉讼法》明确规定的一项诉讼权利，其第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”通常认为“和解”与“调解”是两种不同的终结诉讼的方式，它们之间的主要区别在于：（23） （1）和解强调的是当事人双方在没有法院介入的情况下通过协商解决诉讼争议的方式；而诉讼调解则是法院积极介入，通过说服斡旋使当事人双方通过协商解决诉讼争议从而终结诉讼的方式。（2）两者的效力不同。和解虽然是当事人双方之间就纠纷解决所达成的协议，但我国的民事诉讼法并没有规定和解协议的法律效力，如果一方不履行和解协议所确定的义务，也难以通过法律强制实现；而调解不同，双方达成调解协议并制作调解书的，（24） 其调解书一旦生效便具有法律效力（《民事诉讼法》第89条第3款），在理论上调解书与判决书具有同等效力。（25） 在二审中，当事人双方达成和解协议，原告撤回起诉从而终结本案的审理。从理论上讲，和解既可以在一审中进行，也可以在二审和再审中进行。在本案中，被上诉人（原告）与上诉人（被告）之间的和解协议的内容为被告在赔偿数额减少的情况下同意赔偿，原告相应地撤诉。和解撤诉在第二审有两种情形：一是上诉人撤回上诉；二是一审原告撤回起诉。（26） 本案是一审原告撤回起诉，（27） 因为如果是上诉人撤回上诉，则一审判决生效，发生法律效力，这样一来，二审中上诉人与被上诉人之间关于减少赔偿数额的协议就没有意义了。

　　一个有意思的问题是，为什么在本案中法院没有在上诉人与被上诉人之间进行调解，通过调解结案，而是采取和解撤诉的做法呢？调解协议的结果可以是一方让步，也可以是双方让步。在一方让步中，可能是上诉人让步，也可能是被上诉人让步。上诉人让步，即撤回上诉请求，一旦撤回上诉请求，则关于请求被告赔偿的原审判决生效；被上诉人让步，则可以是被上诉人减少赔偿数额，甚至放弃赔偿请求。（28） 笔者推测，法院不愿意采取调解方式结案的原因，是因为有《民事诉讼法》第85条的规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”尽管在诉讼调解的实践中，往往并不需要在事实清楚的基础上达成调解协议，调解书中也不需明确事实认定，仅仅是各自表述，（29） 然而，社会和媒体最感兴趣的就是本案的事实。在本案成为新闻事件之后，人们一定会“认真”对待本案的事实问题，一旦认真起来，追究法院的调解是否遵循了《民事诉讼法》第85条的要求，做到了“事实清楚”，就有可能使法院处于十分尴尬的境地。另外，按照《民事诉讼法》第88条的规定，调解应遵循自愿、合法的原则，在本案的社会背景下，能否在当事人自愿的情形下真正按照当事人的自愿达成调解协议也很容易成为社会的关注点。如果像媒体所说的，当事人双方“从一座城市的责任的角度”来考虑，那么，在这样的“责任”前提下，其“自愿”是可以想象的。这些大概是法院不愿意进行调解的若干原因之一。

　　笔者在前文中提到，从《民事诉讼法》的规定来看，和解与调解是两种不同的结案方式。当事人可以通过和解解决的方式，也可以通过调解解决的方式，这两种方式在法院是否介入和效力上均有所不同，两者的区别似乎很清楚。但值得玩味的是，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条的规定又将两者的界限模糊了。该条规定明确指出，当事人达成和解协议的，可以根据当事人的请求制作调解书。那么，这一做法在性质上究竟是和解，还是调解呢？如果说是和解，但法院制作的又是“调解书”；如果说是调解，达成的又是“和解协议”，而不是调解协议，两者之间颇有些牛头不对马嘴的意思。

　　上述最高人民法院的司法解释为什么要规定双方当事人达成和解协议的，“人民法院可以根据当事人的请求”制作调解书？原因在于，如果不制作调解书，则当事人双方的和解协议将没有法律上的约束力，也就是说，如果没有制作具有法律效力的调解书，和解协议的当事人双方或一方不履行和解协议时，就无法得到法律上的保障，因此为了取得法律上的约束力，不得不给和解协议穿上调解书的“马甲”。如果进一步深究，那么又会提出这样的问题，为什么司法解释不直接规定以调解的方式加以处理？如规定“经法院调解，当事人双方达成调解协议的，法院制作调解书”，这样便可以约束当事人双方，也避免了牛头不对马嘴的问题。尽管从概念层面上讲，和解与调解存在着法院是否介入、主持、说服的区别，但这一区别在实践活动中是非常模糊的，很难清晰界定法院是否介入，在诉讼程序上也很难反映法院是否介入，尤其是在我国这样的诉讼体制下。就本案的具体情形来看，法院的主动介入是肯定的。以何种方式终结诉讼当然也是法院认真研究的结果，甚至不仅仅是审理法院自己研究的结果。（30） “各方更多的是从大局来考虑，可以说感动了双方当事人”，这充分说明法院审判人员进行了大量的说服教育，是典型的调解工作方式，在这个意义上，此处的“和解”实乃调解。

　　于是问题又转化为，法院为何不就撤诉问题让当事人双方达成调解协议从而终结诉讼呢？从当下的诉讼实务来看，所谓“调解撤诉”已经形成民事审判的一种风气，是一种明确的司法政策导向。各地法院在司法政策上都将调解撤诉率作为一项法院审判的指标来对待。尽管从法律规定和司法解释规范来看，是“能调则调，当判则判，调判结合”，但由于“能调”和“当判”之间是前置和对立关系，如果“能调”，则结果当然是不“当判”，而能否调解在“一定程度”上取决于调解法官的“工作态度”，在司法政策导向为尽可能调解时，当然调解成功的可能性就大多了。正因为如此，各地法院的调解率会逐年攀升，有不少法院的调解撤诉率已经达到50％以上，有的更达到70％。在民商案件方面调解撤诉率在有的法院更高达80％以上，甚至90％。（31） 为了提高调解撤诉率，不少法院对于诉讼请求不能成立的情形，均采取调解撤诉的方式。调解撤诉可以说已经“蔚然成风”。因此，从司法实务和司法政策的角度看，二审法院通过调解撤诉应该没有障碍。笔者分析，之所以没有采取调解的方式，也许是因为二审调解撤诉没有法律和司法解释的明确规定。在没有法律规定的情形下，一旦舆论“较真”也容易引起麻烦，而对于和解撤诉最高人民法院的司法解释是有明确规定的。

　　这里还存在一个疑问，上述最高人民法院的司法解释出台时为何不直接规定可以通过调解撤诉，包括一审撤诉和二审撤诉呢？笔者认为，这与《民事诉讼法》和该司法解释制定当时的司法环境有关，当时在司法或审判理念上比较强调在诉讼中通过裁判解决民事纠纷，对过去“着重调解”、“以调解为主”的观念进行“纠偏”，认为法院调解让当事人撤诉，影响当事人行使诉权和利用司法手段解决纠纷的权利。从上世纪60年代的“以调解为主，审判为辅”变为上世纪80年代的“着重调解”，到上世纪90年代又变为“根据自愿与合法的原则进行调解”，法院调解似乎在经历一个不断“衰变”的过程。（32） 在当下如此强劲的调解态势之下，如果作出与此相关的司法解释，相信完全有可能直接规定可以调解撤诉，包括二审程序中调解撤回起诉。

　　本案除了和解、调解的处理外，还可以有一种审理裁判方式，即二审法院根据上诉人的上诉请求对案件的事实进行审理，然后根据案件审理的情形作出裁判。具体又包括四种情形：（1）驳回上诉，维持原判。（2）依法改判。（3）撤销原判发回重审。（4）撤销原判直接驳回起诉。由于一审判决遭到媒体的一片质疑声，因此二审法院作出驳回上诉，维持原判的做法是二审法院所忌讳的。剩下的还有三种裁判方式，即自行改判、撤销原判发回重审和直接驳回起诉。撤销原判直接驳回起诉不适用于本案情形。自行改判有两种情形：其一，原判决认定事实清楚，但适用法律错误的，依法作出新的判决；其二，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的。二审法院在查清事实后予以改判。（33） 对于第一种情形，虽然原判决在适用法律方面有值得探讨的地方，如原审法院在处理赔偿问题方面，适用所谓公平原则是否有误，但主要的争议还在于原审法院对事实的认定。因此，如果要自行改判，可适用第二种情形，即原判决认定事实不清，证据不足的，二审法院在查清事实后予以改判。但与此相比，撤销原判发回重审的做法可能更好。撤销原判发回重审的理由可引用《民事诉讼法》第153条所列举的撤销原判发回重审情形中的第3项规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。发回重审的好处在于：（1）通过原审法院重审可以纠正原审审理中的不足或不当之处。（2）还可以在重审中进行调解，通过调解结案。一审中调解结案比二审中双方当事人和解撤诉更有利，至少不存在被告还可以起诉的可能性。（34） 这种可能性对于想将事实真相昭然于世的媒体而言，无疑是有诱惑力的。（3）通过重审可以慎重地展开整个诉讼程序，为社会提供一个程序法宣传的窗口，提供一个规范、公正审判的范例，对重塑法院形象非常有利。

　　我们应当意识到，中国社会正处于转型时期，而且尚处于转型的初期，在转型初期法律纠纷中也包含着其他非法律的因素，人治社会中的其他因素不仅在纠纷的形成中会很容易渗入其中，形成包含政治、道德、意识形态的非单一法律关系的纠纷形态，即使在法律纠纷解决过程中，原本单纯的法律纠纷也会随着纠纷解决的过程渗入其他因素，演变为包含其他因素的非单纯的法律纠纷。虽然在其他国家，也存在其他因素如政治的渗入，但绝不像中国那样突出和广泛，这是因为中国正处于转型社会的初期所决定的。“彭宇案”原本只是一起再普通不过的侵权案件，但在中国特有的道德意识、司法体制、公权力运作的背景下，“彭宇案”在偶然之中、必然之间就成了聚焦和折射各种社会问题的“三棱镜”。这一案件审理的困难在于，对于一个不经意间演变为复杂多元的社会案件中，法院又必须通过程序，按照法律的方式加以解决。但由于案件的社会性，所以我们习惯于用过去的政策解决方式处理这一案件。“彭宇案”处理中的权力影响、司法的行政化处理方式已经凸显了我国司法体制和司法环境的特点。问题在于，正是由于处于转型时期，社会发展的大趋势是法治，逐步将社会的各个方面纳入法治的轨道，传统规制手段逐渐淡化和淡出，所以，人们更加关注法律解决的规范性、程序的公正性、公开性和法律解决的引导性问题。

　　诉讼调解纠纷解决方式虽然是化解纠纷、终结民事诉讼的一种手段，但在我国，诉讼调解更多的是作为一种特定社会转型时期的政策处理方式，以模糊转型中的矛盾，实际上是一种具有很强政策性或政治性的普遍措施。（35） 运用调解所特有的折中方式的确有助于模糊、掩饰社会转型中的矛盾，例如，法律规范的缺失，法律、法规、规章、政策的相互冲突，人治与法治的冲突等，但从长远来看，普遍政策化地运用调解将不利于法治社会的形成。因此，坚持通过明晰的法律程序、法律方法来解决纠纷，虽然有可能因为这种解决的刚性或刚化导致其形式化，但这有助于法治观念和法治秩序的建立，而不是相反。正是在这个意义上，笔者认为，坚持通过透明、公开的程序审理，按照法律规范和法律技术的要求处理“彭宇案”是一种更好的选择，我们应该逐渐地更多地用法律的方法解决、应对和回应社会问题，这也是法治社会的一个特点。将传统的和解、调解作为一种“万金油”加以涂抹，是不能满足人们对现代法治的要求的。因为媒体依然会基于自己的需求不断追究事实的真相，到那时本案还将包裹上更多的非法律因素，使得案件更加复杂化、社会化，对司法造成的“伤害”也可能更大。

　　注释:

　　（15） 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第156页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第182页。视听资料作为一种证据方法或种类，是我国诉讼法的一个特色。这一概念具有很大的包容性和模糊性，人们通常所说的电子证据、计算机证据也都可以纳入其中。在国外，录音、录像资料、计算机生成的资料等实际上是作为不同的证据方法来对待的，如《美国联邦证据规则》。关于视听资料的界定问题学界争议较大，具体可参见张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。

　　（16） 从理论上说，“本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据”的表述并不准确。在民事诉讼中，公权力机关不能使用只有公权力机关才能使用的手段获取证据，常见的手段是侦查手段。当事人中请审理法院收集证据也是如此。但在民事诉讼中，并不排除公权力机关在处理公务过程中所获得的证据。当然关于该证据的效力和证明力的问题依然需要经过本案诉讼的质证和认证。

　　（17） 同前注⑥，张卫平主编书，第589～610页。

　　（18） 在大陆法系国家的民事诉讼理论中，“证明责任”一词往往仅指结果意义上的证明责任。

　　（19） 参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（上）》，有斐阁2003年版，第499页。

　　（20） 关于证明责任的概念，可参见［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1～85页；同前注（19），高桥宏志书；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，人民大学出版社2004年版，第201～205页。

　　（21） 虽然本案一审法院认定被告支付给原告的款项为补偿，但从本案的诉讼请求和实际性质而言就是一起侵权赔偿纠纷案件。

　　（22） 参见张悦、杨洋：《彭宇案件喧嚣未尽 惟有真相不可调解》，《南方周末》2008年4月14日第1版。

　　（23） 这里的区别是从我国的和解与调解的法律语境来认识的。我国台湾地区也有称之为“诉讼和解”的制度，但与我国内地的和解有很大的区别。关于我国台湾地区的诉讼和解制度，可参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（中）》，三民书局2005年版，第558～572页。

　　（24） 《民事诉讼法》第90条规定，有的案件可以不制作调解书，例如调解和好的离婚案件等，对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

　　（25） 也就是说，判决书所具有的效力，调解书也同样具有，例如既判力、执行力、形成力等。

　　（26） 如果原告是上诉人的，一旦和解撤回起诉，上诉也就自然不复存在了，不存在撤回上诉的问题。

　　（27） 双方当事人达成和解协议，并制作调解书的，一旦调解书发生法律效力，双方当事人便受和解协议的约束。由于双方协议的义务之一是一审原告撤回起诉，因此原告需要向法院提出申请撤回起诉，法院自然必须同意，因为已经制作了调解书，表明法院已经认可该协议内容。一个问题是，《民事诉讼法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”也就是说在一审中，原告申请撤诉的，应该在一审宣判前。那么在二审中，一审原告还能申请撤诉吗？可以和解撤诉，为什么不能申请撤诉呢？原因在于一审判决书已经成立，当事人是不能撤销一审判决的，但达成和解协议并制作调解书的，法律上视为一审判决撤销；另一个问题是，一审原告在二审中撤回起诉后，当事人双方能否再起诉？对于原告而言，由于受调解书约束，原告不能再起诉。但关于不能再起诉这一义务仍应该在和解协议中写明，因为从理论上讲，撤回起诉视为没有起诉。

　　（28） 放弃赔偿请求的权利并不意味着一定放弃关于侵权事实的主张。在有的情况，主张者有可能坚持事实主张，而放弃权利主张。

　　（29） 一方面，调解常常是在案件事实无法查明的情况下，才发挥其作用；另一方面，如果弄清了案件事实，调解往往就难以达成。调解往往是在事实状态模糊的情况下才可能达成。因此，这凸显了《民事诉讼法》关于调解规定的欠合理之处。《民事诉讼法》之所以强调查清事实这一前提，是因为我们在司法理念上认为，调解毕竟是作为一项法院参与的司法活动，作为司法者就应该坚持查清事实，这是司法者的职责；但作为一种当事人行使处分权的方式，又不要求必须事实清楚，两者之间形成了矛盾。

　　（30） 对于这样的社会性事件，实践中法院的处理更多的是一种政策性处理，以顾及其社会效果。这也反映了我国法制的重要特征。

　　（31） 例如，甘肃省高级人民法院的报告显示，2007年上半年全省法院民事案件调解撤诉率达65.7％（参见新华网甘肃频道，每日甘肃网—兰州晨报2007年8月21日）；据《日照日报》2008年5月14日报道，日照经济开发区法院强化诉讼调解工作，切实增强法官的调解意识，加大调解工作力度，有效发挥调解工作止争息纷的功能，案件调解撤诉率以每年3％的速度增长，由原来的56％达到现在的72％以上；黑龙江省一审民事案件调解撤诉结案率由2001年的59．7％提高到2006年的65．8％，增长了6.1个百分点，2007年1～10月更达到了70．6％，高出全国法院平均值13．2个百分点，在全国法院名列前茅。黑龙江省大部分中院系统调解撤诉结案率超过70％，一大批基层法院的案件调解撤诉结案率超过80％或者90％，涌现出许多民事案件100％调撤的人民法庭。

　　（32） 参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型研究》，法律出版社2007年修订版，第334～335页。

　　（33） 同前注（15），江伟主编书，第368页。

　　（34） 即使双方当事人达成撤回起诉的和解，也只能约束原告在撤回起诉后，不得再起诉，而不能约束被告就该法律争议再行起诉，即被告可以提起消极确认之诉，要求确认原告与被告之间不存在侵权损害关系。对此，法院是不能以一事不再理为由拒绝受理的。因此，要限制被告在原告撤回起诉后再起诉，也同样需要在和解协议中加以明确。如果是调解结案，则被告也不得再就已经调解处理的法律关系再行诉讼。

　　（35） 从我国时下的诉讼调解势态来看，我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为，“着重调解”再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解应遵循的基本原则的实施，这种以抽象的政治要求取代个案具体情形的处理方式，在很大程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道，对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决带来了消极的影响，因此，应当以实事求是的态度对待诉讼调解，使诉讼调解回归应有的定位。参见张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第3期。（清华大学法学院·张卫平）