论平等就业权的界定

【正文】
    

    一、问题的提出

    保护平等就业权发轫于西方的“人权”理念，其实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策 [1]。同时，平等就业权的准确界定不仅是有效保护其本身的法制基础，也是依法禁止就业歧视的前提条件。然而在我国，平等就业权的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰，先天性缺乏与我国相适应的文化底蕴。受各种因素的影响和制约，学界对平等就业权的研究带有不同的偏好；在整体上，平等就业权的正面研究仍然是被“边缘化”的，还无法形成丰富的理论沉淀和强有力的理论支撑体系，平等就业权的界定一般被简单地解读为禁止就业歧视，而消除就业歧视所隐含的平等就业权却不断地被沦落为缺乏平等就业权法制的社会的“殉葬品”。另外，《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）的平等就业制度虽然有所突破，但在依法保障平等就业权成为劳动者普遍利益诉求的情况下，现行规定还很不足，《就业促进法》的平等就业制度已将许多深层次问题推到我们面前 [2]。

    很显然，在转轨时期，保护平等就业权就是反就业歧视，这种观点具有较强的号召力。但必须指出的是，一切禁止就业歧视制度的创设，首先必须建立在一个完备的平等就业权利制度的基础之上。当平等就业权研究还未达成共识的时候，创设制度层面的反就业歧视法制，无疑是非常困难的；如果我们忽视对平等就业权利本身及其运行规则、实现途径和救济机制等基本问题的关注，平等就业权，这种看似“天经地义”的存在于我们社会生活中的规则就会常常被忽视，平等就业权应有的基础地位就会被摧毁，其导致的问题就会累积到危及社会和谐与稳定的严重程度。正是从该意义上讲，平等就业权，这个既具有朴素的平民情结，又关系到职场民主化、多样性和机会平等等具有社会正义性质和法律意义的重大课题，其正面研究和准确界定，不仅寓意深远，而且应当成为理论思考和制度设计的着力点。

    总之，在我国社会转型过程中，在就业压力不断加剧和“资本强势”的特殊背景下，依法保障劳动者的平等就业权已经成为全社会的共识。平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题，这不仅是法制的基本任务，更是时代的迫切呼唤。

    二、平等就业权的概念

    （一）就业权的概念

    平等就业权与就业权具有非常紧密的联系。就业作为一种权利产生于宪法时代，很多国家宪法明确规定了公民的就业权。在1919年，德国《魏玛宪法》规定：“人民应当享有劳动并取得生活资料的机会。”在1946年，《法国宪法》明确规定了公民的就业权。《世界人权宣言》第23条和第24条规定了劳动者的劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权以及休息和休假权等{1}。所谓就业权，是指具有劳动能力和劳动愿望的公民享有从事劳动的权利，包括平等就业权和自由择业权。在我国，就业所体现的权利属性有其特殊的涵义：一方面，就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资料公有制基础之上的，劳动者享有生产资料“主人翁”资格，有权要求国家和社会依法为其安排工作；另一方面，就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下，就业权承载了保障人的生存权的基本功能，具有极其重要的经济属性{2}。

    （二）平等就业权的概念

    考察平等就业权在西方的实践后，我们就会发现，平等就业权即便是发轫于西方的“人权”理念，但其主要是通过反就业歧视和践行有关平等就业政策而得以贯彻和落实；平等就业权在各国受到不同文化和“意思场域”的影响，表现出多样性和复杂性，平等就业权似乎很难在西方语境中探究其直接而完整的概念支撑体系。同时，平等就业权概念的解读还与平等具有不可分割的内生关系，平等是一个含义十分宽泛的概念，“平等的历史证明了平等是一个内涵极其丰富的多形概念，平等的价值理念之所以得以传之久远并播及四海，为各种不同的文明所接纳，其实质是得益于它作为一种理念的内涵的含糊和空泛。”{3}上述因素凸现了平等就业权概念的界定迷雾重重。需要指出的是，任何理论体系都必须通过某一核心观念展开它自身，如何准确界定平等就业权，成为平等就业权理论体系的关键问题。正如我们已经认识到的，对平等就业权的观察及其制度的建构必然要结合具体的国情与文化，平等就业权本身即是一个需要“具体分析”的问题。事物的目的决定其存在，平等就业权概念的解读必须立足于权利本身的功能和价值，这当是走出平等就业权概念界定迷雾的应有之路。平等就业权承载了保障生存权的基本功能，并通过保障人的“体面劳动”得以实现。国际劳工组织（ILO）在1999年第87届年会上提出了“体面劳动”（Decent Work）的概念。按照国际劳工组织的解释，“国际劳工组织当今的首要任务是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作机会。”{4}体面劳动的核心是促进工作中的权利、就业、社会保护与社会对话，并把经济增长与人们日常生活的渴望紧密地结合起来。从该意义上讲．平等就业权就不仅仅是反就业歧视，或者把平等就业权局限于平等就业机会的范畴内 [3]。因为，权利平等不能仅仅被沦为反对特权的政治宣言，更应该体现于权利从生成到实现的全过程。其中，立法平等是权利平等的逻辑起点，执法与司法平等是权利平等的必然延伸。然而在我国，平等就业权概念的界定不仅是后进的，也是“幼稚”的，平等就业权的传统定义模式无法客观反映其本身所蕴涵的深刻意蕴，无法有效释放平等就业权的最大功能。本文认为，由于平等就业权具有积极而特殊的功能和价值承载，回归其本来的面目，具有正本清源的作用。所谓平等就业权，是指国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权，同时，国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权，平等就业权是形式上的平等就业权和实质上的平等就业权的统一。

    平等就业权概念的界定虽然是复杂的和困难的，但其本身却为我们重新认识平等就业权提供了一种全新的视角，揭示了平等就业权的积极的权利属性和多维的权利内容，平等就业权在其实质意义上是一个综合性权利，是一种蕴涵了多个价值诉求和制度目标的“权利束”。

    三、平等就业权的权利属性

    权利属性是权利内涵的应有之意，“权利的性质是决定权利保护的关键性因素。”{5}权利按属性区分一般分为消极权利（negative rights）和积极权利（positive rights）。所谓消极权利，是指依市民社会中自由的法则获得的，个人不需要社会、国家或集体的帮助即可以享有财产权和自由权等。对于这些权利，国家只能消极地“不作为”，只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决，进行干预；所谓积极权利，是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利{6}。在我国，平等就业权应当作为积极权利予以对待，主要原因包括：（1）从平等就业权的目的来看，平等就业权承载了保障生存权的基本功能，具有生存权的本质属性。生存权是一种积极的权利，是社会权的一种{7}。而社会权主要是在社会对经济的弱者进行保护与帮助时，要求国家作为的权利。因此，生存权也是一种请求权，即请求国家作为的权利{7}。平等就业权所承载的保障生存权的功能使其具有积极的权利扩张性，这集中表现在平等就业权对国家作为的强力要求、以及对其他权利的优先排序等方面。（2）从限制用人单位的用工自主权来看，赋予平等就业权积极的权利属性，不仅有利于形成权利制衡，而且能够创造公平的用工环境并培育和谐的劳动关系。尤其是在我国现阶段，在劳动力供过于求矛盾还将长期存在的背景下，依法对用人单位的用工自主权进行合理、必要的限制，无论是对保护劳动者的平等就业权，还是对促进我国就业，都具有非常重要的意义。（3）从建设社会主义和谐社会来看，把平等就业权作为积极权利还是依法赋予劳动者公平分享改革发展成果的一条“通途”。和谐社会首先是利益的和谐，和谐社会的应有之义包括劳动者公平分享改革发展成果。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下，确立平等就业权的积极权利地位，就是依法宣示平等就业权不是国家对劳动者和社会弱者的施舍或者恩惠，而是他们应当享有的基本权利。同时，具有积极权利属性的平等就业权具备强大的权利实现功能，包括权利主体要求国家积极作为的权利以及相关义务主体作为或不作为的义务等。总之，具有积极权利属性的平等就业权为劳动者公平分享改革发展成果开辟了一条“通途”。

    四、平等就业权与用工自主权之间的界限

    如果说平等就业权的概念及其法律属性已经型构出平等就业权的整体轮廓，但是，在社会转型时期，在劳动力供过于求和“资本强势”的特殊背景下，一方面，随着我国经济和社会的发展，用工自主权被无限地放大了 [4]；另一方面，在缺乏平等就业文化和法制的情况下，平等就业权正面临着不断被摧毁的危险境地。在应然层面上，资本与劳动的紧张关系一直是市场经济的“轴心关系” [5]，这决定了平等就业权的界定，必须正确处理平等就业权与用工自主权之间的关系。其中，划清平等就业权与用工自主权之间的界限，是准确界定平等就业权的关键。实际上，现状研究和实践情况并不值得盲目乐观，平等就业权与用工自主权这对复杂的矛盾，往往被过于“简单化”了 [6]。

    本文认为，虽然平等就业权与用工自主权的关系及其权利边界，一直是一个非常复杂的问题，但从学术研究的范式来看，我们不能被转换注意力，不能回避这个始终还未能“说清楚”的基本问题；相反，我们应当对平等就业权与用工自主权各自的权利边界做出合理的划分，从而实现对平等就业权的准确界定。为了分析方便，本文将以平等就业权为研究对象，并沿着以下思路逐步展开：

    （一）平等就业权的主要内容

    如前文所述，平等就业权具有不同的“意思场域”，是一个需要系统分析的多形概念，是一个综合性权利。平等就业权的内容是其概念内涵的外化，是形式平等就业权与实质平等就业权的统一。所谓形式平等就业权，是指依法保护劳动者在就业起点的平等权，包括劳动者就业身份平等、就业权利平等、就业机会平等和就业规则平等。形式平等就业权不仅为人们提供了一个平等获取就业岗位的机会，使人们在观念上能够普遍接受，同时，形式平等就业权所造成的结果不平等还可以通过相关措施加以补救。从该意义上讲，形式平等就业权是平等就业权的基本价值。所谓实质平等，是指国家针对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，根据具体情况和实际需要，采取适当、合理、正当和必要的区别对待{8}。如果说形式平等就业权为人们就业提供了一个起点意义上的平等，那么，实质平等就业权则为人们提供了一种弥补形式平等就业权不足的必要机会，是人们所享有的平等就业权的高级形态。相对于形式平等就业权而言，实质平等就业权是平等就业权的终极目标。

    （二）平等就业权限制的基本原则

    任何权利，都有其自身的边界。尽管平等就业权的重要意义是一个世界共识，平等就业权在我国正不断成为一种“明星”权利，但是，平等就业权仍然有其自身的权利边界，或者说平等就业权有其自身的权利限制。只有把权利限制纳入平等就业权的界定范畴，平等就业权的界定才是完整的，平等就业权相关理论才能“孵化”出适应我国国情的平等就业权权利制度，并有利于解决我国的实际问题。本文认为，平等就业权的限制应把握好以下三个基本原则：1．利益平衡原则。所谓利益平衡原则，是指国家和政府对平等就业权和用工自主权这两个权利及其所代表的利益进行平衡，在结果上达到一种大致的平衡与和谐。权力在其本性上是权利与权利之间妥协的产物，权力的运用主要在于实现权利或者在权利发生冲突时伸张一种权利而剥夺另一方权利{9}。权利与权利之间具有平等性，平等就业权与用工自主权也不例外。由于平等就业权与用工自主权各有不同的利益诉求，若出现权利冲突，就需要第三方居中裁决，国家和政府在这方面负有不可推卸的义务。政府居中裁决的目的就是要尽可能平衡两者之间的利益，在结果上实现一种大致的平衡与和谐。2．关联性原则。所谓关联性原则，是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在要求。或者说，该种限制应与相对应的工作具有内在的需要，确属从事该工作所必须、合理之限制，故该原则也可称为“内在需要”原则或者必要性与合理性原则{10}。国际劳工组织1958年《（就业和职业）歧视公约》第1条第2款规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”本文认为，贯彻关联性原则有必要建立相应的“工作内在需要”制度（或称“真实职业资格”），通过对用工自主权进行合理、必要的限制，实现平等就业权与用工自主权之间的大致平衡与和谐。3．有利原则。有利原则是基于劳动法的立法宗旨而生成的一项独立的劳动法基本原则，具有丰富的法理基础 [7]。有利原则的含义本身具有开放性和发展性，体现在劳动法各个方面。本文所指的有利原则的基本含义为：在用人单位根据“工作内在需要”对平等就业权做出限制并给予解释时，如果产生分歧，应当依据劳动法“倾斜保护劳动者劳动权”的本位思想，做出有利于劳动者的解释。在对平等就业权限制的法定原则中，有利原则实质上是对利益平衡原则和关联性原则功能不足的修复，是对平等就业权保障的最后屏障。

    （三）平等就业权限制的法定情形

    对平等就业权的歧视和侵害主要来自两个方面：一是用人单位，二是政府。依法规制平等就业权的限制是切实保护平等就业权的重要途径。

    首先，国家对平等就业权的限制。厘清这个问题，需要把握两点：第一，国家对平等就业权限制的必要性及其目的。基于上文所指出，权利和权利之间是平等的，权力是权利与权利妥协的产物，权力的运用主要还是协调权利与权利之间的冲突。同时，国家还可以基于社会公共利益的需要、国家安全的需要以及对特殊群体就业保护的需要对平等就业权进行限制。比如，我国法律、法规对残疾人、少数民族人员、退役军人的就业所做出的特别规定，就体现了就业中的社会公共利益优于个体意义上的平等就业权。另外，《（就业和职业）歧视公约》第4条规定：“在有正当理由怀疑某人从事损害国家安全的活动或某人正从事损害国家安全的活动的情况下，对其采取的任何措施，不应视为歧视。”第二，国家对平等就业权限制的主要情形。国家对平等就业权的限制必须立足于“利益平衡原则”，其主要情形包括：（1）无实际劳动能力者；（2）不到法定最低就业年龄或者超过法定退休年龄者；（3）女职工和未成年工禁忌从事的劳动范围；（4）法定竞业禁止；（5）必要的“就业准人”；（6）基于党风、廉政建设需要或体现社会公正等考虑而实施的人员就业回避和限制；（7）因本人曾有不良经营或信誉记录而不适宜从事某些工作或担任某些职务；（8）法律禁止并存的某些双重或多重劳动关系；（9）法律明确禁止的所谓劳动即“非法劳动”{10}；（10）基于保护国家安全利益的需要。

    其次，用人单位对平等就业权的限制。事实上，用人单位对平等就业权的限制是一个更为复杂的问题，这里隐含了地位本来平等的两种权利之间的较量与博弈。目前，有关平等就业权与用工自主权关系的研究基本上还处于一种混沌状态，需要产生一种新的秩序。如前文所述，平等就业权与用工自主权在市场经济和劳动力市场背景下，必然有其客观统一的一面；但是，我们又不能任其自生自灭，因为“市场失灵”的缺陷总是存在的。为了减少并克服“市场失灵”本身所带来的危害，无论是理论研究，还是制度建设，都应当积极行动，并有所作为，这也是法学本身需要承担的社会责任。

    需要指出的是，人们一般都能够认识到：保障平等就业权必须限制用工自主权。但是，如何限制用工自主权始终是一个悬而未决的“硬核”，它一直制约着理论研究与制度建设的向前发展。本文认为，要揭开该问题的神秘面纱，就必须转变对该问题的传统看法和思维模式，树立一种全面和系统的问题意识和解决方案。关键问题是：用人单位可以从哪些方面对平等就业权进行限制？用人单位对平等就业权限制的“正当性”何在？为了使该问题变得相对简单，以期实现在平等就业权和用工自主权两者之间求得某种打通，并建立一种可行的制度框架，这需要确立如下解决方案：

    第一步：采取系统模式和整体框架，同时考虑“工作内在要求”与“劳动者本身”这两个因素 [8]。所谓“工作内在要求”，是指某种岗位、工种或职业由于其本身的属性、实现资格和完成效果等因素所决定的内在要求，这种内在要求的基本特征是工作自然属性的外化。在分类上，“工作内在要求”主要包括两个方面：一种是工作性质的要求，即某些特定工作对劳动者本身的特殊要求，包括劳动者的性别和身体健康状况等；一种是工作环境的要求，即某些工作的特定环境或者背景对劳动者的要求，包括劳动者的性别、健康状况和生活习惯等。由于“工作内在要求”是工作自然属性的外观反映，它还无法独立担当判断限制平等就业权的正义标准，而必须与“劳动者本身”实现有机的结合。所谓“劳动者本身”，是指劳动者具有的与“工作内在要求”相关的某种客观因素和主观能力，它是“工作内在要求”的自然属性在主体上的外部反映，“劳动者本身”具体包括劳动者的先赋因素与劳动者的自获因素两个方面。所谓先赋因素，是指人力难以选择和控制的因素，比如人的民族、种族、性别、户籍、年龄、外貌等。先赋因素的确定应当充分借鉴国外成熟的经验，由法律直接规定。所谓自获因素，是指劳动者能够通过主观努力而逐步培养的、与工作岗位相关的知识、技能和整体工作能力，其具体形态包括劳动者的学历、专业、经验、技能、以及某种职业资格等。

    第二步，以“劳动者本身”为观察点，兼顾“工作内在要求”，结合相关因素，全面、具体地确认用工自主权限制平等就业权的情形及其正当性。这里需要注意几个问题：

    1．选择以“劳动者本身”为观察点，主要原因是：一方面，“劳动者本身”享有平等就业权体现了对人的全面尊重和关怀。因为，保护平等就业权发端于西方的人权理念，终以平等与自由滥觞世界，“劳动者本身”标准彰显了人权理念在现代社会新的价值观和发展观。另一方面，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格和标准是一种世界经验。比如，1958年《（就业和职业）歧视公约》是有关平等就业权规定最为详细的国际性公约，该公约第1条对“歧视”的界定为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。另外，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格，还可以促进法律正面规定劳动者不因先赋因素不同而依法享有平等就业权，这不仅可以宣示平等就业权是一种不容侵犯的基本人权，而且可以在法律上警示用人单位不得根据“劳动者本身”而任意限制其平等就业权或者侵犯其平等就业权，具有主动防范的积极作用。事实上，很多国家在法律中规定劳动者平等就业权的时候，都采用了这种国家积极的立法模式。同时需要说明的是，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格和标准并不意味着不考虑“工作内在要求”因素，正如前文所述，“劳动者本身”与“工作内在要求”是不可分割的两个方面，在特殊情况下，判断用工自主权是否侵害了平等就业权，还必须充分考虑“工作内在要求”之因素。

    2．以“劳动者本身”为观察点，在一般情况下，用人单位不得根据劳动者的先赋因素限制劳动者的平等就业权，否则便构成就业歧视或者构成对平等就业权不合理的其它限制。因为，“由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等就多少应给予某种补偿。”{11}如果基于先赋因素对劳动者的平等就业权实施不合理的限制，则根本违背了正义的一般原则，是极不道德的。但是，在特定情形下，用人单位针对先赋因素所采取的区别对待又可以正当化。特定情形仅包括：用人单位基于某些职业特殊的“工作内在要求”对劳动者的先赋因素采取的区别对待；基于保护特殊群体的就业需要，比如，基于保护妇女而采取的就业保护措施；国家实施的积极措施，即国家采取措施使参与率较低的某些群体能够更容易地获得工作，或防止或赔偿其在职业生涯中的损失。实际上，在欧盟就业平权的法制中，“真实的而且决定性的职业要求”（genuine and determining occupational requirement）在其概念及内涵上被赋予了极其严格的边界{12}。无论怎样，特定情形都必须由法律明确规定，而不能任意扩大解释。需要指出的是，即便是具备了上述特定情形，用人单位还必须满足以下条件，其针对先赋因素所采取的区别对待才能够最终获得正当性：首先，用人单位必须对其区别对待所基于的原因进行公示；其次，用人单位必须向劳动者举证解释并说明其采取区别对待的原因必须是基于法律规定的情形；最后，如果这种解释和说明产生争议，根据平等就业权限制的基本原则之一即“有利原则”的基本要求，应当倾向于有利于劳动者利益的解释和说明。这里同时需要考虑一个问题，在某些情况下，如果法律对上述特定情况没有明确的规定，法官能否以某一先赋因素确定为某一职业所必须的“工作内在要求”，进而判定区别对待是合法的呢？本文赞同学者肯定的观点{13}。主要原因是，我国目前有关用工自主权限制平等就业权的规定十分薄弱，几乎是一片空白，为了适应社会快速发展的客观需要，司法实践走在法制前面也并不是不可取的，相反，司法实践可以推动并促进法制的建立和健全。

    3．以“劳动者本身”为观察点，在一般情况下，用人单位根据劳动者的自获因素所采取的区别对待是正当的。因为，自获因素主要体现了劳动者通过自身努力而获得的、具有不同就业能力的个体差异，这种个体差异也是劳动力生产成本的差异。必须承认劳动力的生产成本差异及其通过竞争获得相应回报的差异，这是市场经济的一条基本规则，是效率的根本要求。如果说禁止根据劳动者先赋因索的非正当的区别对待是平等的基本要求，那么，主张根据劳动者自获因素的正当的区别对待则是效率的基本要求。以“劳动者本身”为观察点，正确区分先赋因素与自获因素，其实质就是正确处理平等与效率的关系问题。但是，并非用人单位在任何情况下基于劳动者自获因素所采取的区别对待都是合法的．比如，为了防止在仅仅禁止针对先赋因素的区别对待的情况下可能出现的“托词式”、不合法的限制平等就业权的情形，针对劳动者的自获因素而采取的区别对待就必须具备相应的条件。在整体上，用人单位针对劳动者自获因素而采取区别对待的要求应当是，“除非雇主的规定、标准或实践基于合法的目的，有客观的法律理由，而且实现该目的的手段是必要的和适当的。” [9]首先，用人单位针对劳动者的自获因素所采取的区别对待必须基于合法的目的，即“用人单位本身的利益需要”。“用人单位本身的利益需要”具有不同的形态，在司法实践中应当严格解读为：仅限于与雇佣本身具有某种重要关系，而不能随意扩展到用人单位其他的利益需要。其次，用人单位针对劳动者的自获因素所采取的区别对待还必须“符合比例原则”。因为，即便是对“用人单位本身的利益需要”做出上述之限定，用人单位的这种利益需要在理解和运用中也还存在概念过于宽泛而损害立法目的之危险，因此，在“用人单位本身的利益需要”的基础上，有必要引入第二个条件即“符合比例原则”。比例原则本来是公法的一项重要原则，它通过衡量目的与手段之间的关系，防止超限度地破坏利益和价值均衡原则。在欧盟的就业领域，比例原则是用来解决判断区别对待是否合理的问题的。区别对待在认定用工自主权限制平等就业权的正当性方面具有非常重要的作用，但是，分辨区别对待行为是否合理却是一个非常棘手的问题。为解决这一难题，国外成功的经验是引入“行为相称性原则”，该原则在大陆法中直译为比例原则（the principle of proportionality），类似于普通法中的合理性原则（the principle of reasonableness）。比例原则在就业领域的特殊涵义是：用人单位的区别对待行为必须同时满足适当的、必要的、成比例的这三个要件。所谓“适当的”，是指用人单位所采取的区别对待在行为手段和目的上都是合法的或者符合社会的一般观念认识，而不是其他任意的行为和目的；所谓“必要的”，是指用人单位为了实现其本身的利益需要，所采取的区别对待行为在所有可以选择的方案中是对劳动者造成损失最小的行为或者是唯一可以采取的行为，并且无法在不增加不合理负担的情况下为受到区别对待的劳动者做出合理调配。值得注意的是，欧盟对比例原则的要求不断走向严格化，已经要求法官从简单判断其他可行措施的存在转向要求雇主应当寻找一切可以采取的替补措施，只有在雇主尝试了所有的措施和方案后，最后所采取的唯一的区别对待才能够被正当化。在加拿大，法律规定了雇主的“合理适应”（reasonable accommodation）义务，即雇主必须证明其已经同间接受其职业要求损害的雇员之间达成协商，并充分考虑了双方的实际利益{14}。比如，欧洲法院曾被问及《平等待遇指令》是否禁止解雇选择不上夜班的怀孕女工。法院的回答是，基于怀孕的解雇是直接歧视，《怀孕指令》第7条规定：那些受保护的妇女不应当被迫从事夜班工作，应当给予她们上白班的选择权，或者可以延长产假{15}。因为法院认为，以解雇怀孕女工所造成的损失与获得的利益不相称，即使雇主并无故意的性别歧视，也无法令人信服该措施就属于为达到雇主利益目的而别无选择的措施；所谓“成比例的”，是指用人单位的区别对待对劳动者所造成的损失与其所追求的利益之间，在比例上应是相当的或者均衡的。

    （四）对平等就业权不合理、不合法的限制

    平等就业权与用工自主权既是两个法律地位平等的权利，又是相互冲突的一对权利，这主要源自于这两个权利不同的利益诉求。从权利实现的要求来看，其中一种权利的实现不能对另一种权利造成损害，除非在法律上具有正当的理由。因此，考察用工自主权限制平等就业权是否具有正当性就成为问题的关键。上文已经从正面论述了用工自主权可以限制平等就业权的法定情形，为了进一步巩固两个权利之间各自的权利边界，立法还需要从反面规定禁止用工自主权限制平等就业权的情形。这样既有利于执法与司法的方便，也可以更加主动地防止用工自主权的任意扩散及其对平等就业权的侵害，从而有效地保护平等就业权。本文认为，在用工自主权限制平等就业权法定情形的基础上，用工自主权对平等就业权的限制只能“到此为止”，用工自主权限制平等就业权的其他情形与行为都是非法的，或者是不合理的 [10]。首先应旗帜鲜明地明确这一点。尤其在中国社会转型时期，彻底划清平等就业权与用工自主权之间的界限，不仅在理论上是非常必要的，而且是形势所必需的。事实上，历史与现状已经证明了这一点。

    （五）法律是规制平等就业权与用工自主权的界限的最高权威

    当我们从理论上对平等就业权与用工自主权的关系、权利限制以及各自的权利边界等基本问题做了精细化处理之后，平等就业权与用工自主权的正确关系在实践中不会自动发生作用，而必须依赖于一种法制的权威和强制力。法律是实现平等就业权不可或缺的重要手段，“要使事物合乎正义（公正），必须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”{16}同时，以法律作为公正的权衡也是人们期望并愿意接受的，因为，“谁都认为法律是最优良的统治者，法律能尽其本旨做出最适当的判断。”{16}从我国对平等就业权保护的现状及其问题来看，劳动权利法制缺失在现实生活中“资本强势”面前显得十分脆弱，平等就业权保护遭遇了形形色色的尴尬境地。另外，尽管《就业促进法》已经出台，但其对平等就业权的规定仍然是单薄的，平等就业权的界定在我国劳动法制建设中仍然需要坚强地迈出“理性的一步”。当然，就平等就业权保障而言，面对根深蒂固的就业歧视和顽固不化的用工自主权，即便是近乎理想的法律也无法带来“速溶咖啡”的效果。因此，本文对平等就业权的界定也仅仅是一个开始，有效保障平等就业权还必须有赖于相关配套措施的推行和平等就业文化的培育及其发扬光大。但无论怎样，人们已经不难看出，在我国社会转型时期，在就业压力不断加剧和“资本强势”的背景下，平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题，依法规制平等就业权与用工自主权各自的权利边界以及用工自主权对平等就业权的限制，不仅是法制的基本任务，更是时代的迫切呼唤。

【作者简介】
李雄，西南政法大学民商法学院讲师。国家留学基金委“中法博士生学院”法国马赛三大中法联合博士生。

【注释】
[1]平等就业权在西方有其独特的文化底蕴和价值承载。一般认为：就业中的平等权是公民人权平等的根本要求和基本体现，在以西方为中心的人权理念下·“人人生而平等”和“社会正义”是平等就业权的最高价值诉求。同时，在西方成熟的权利法治背景下，平等就业权作为一种根深蒂固和天经地义的基本人权，它的正面宣示和研究似乎是“多余的”，而损害其权利本身的就业歧视则得到了日益渐多的关注，成为理论研究与制度构建的焦点。整体上，平等就业权在西方的实践路线集中表现为各国通过立法禁止就业歧视和推行有关平等就业政策，这在欧盟若干禁止就业歧视指令和大量平等就业政策中得到了最充分的展示。
[2]《就业促进法》的平等就业制度尽管有所突破，“公平就业”的专章规定是其集中体现。但我们也必须看到，在共建和谐社会的今天，公平、正义与利益共享成为时代的主题和核心目标，而促进平等就业和依法保障平等就业权则是实现这个核心目标的基本途径。反观《就业促进法》的平等就业制度，平等就业权的定义、平等就业权的基本内容、平等就业权与用工自主权的界限、就业歧视的定义及其例外情形、平等就业权的运行机制、平等就业权的救济机制与保障措施等基本问题，在《就业促进法》中还没有得以充分的规定，平等就业权还无法形成健全的权利制度体系。整体上看，《就业促进法》对平等就业制度的规定还很不足，许多深层次问题不断浮出水面，成为促进平等就业与依法保障平等就业权改革者和设计者们面临的新的重大课题。
[3]在我国劳动法学界，学者们一般把平等就业权解读为平等获得就业机会的权利，或者从反面禁止就业歧视来解读平等就业权。比如。就业平等权，又称平等就业权，是指平等获得就业机会的权利，平等就业权是公民的基本权利之一，是公民宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。维护平等就业权．必须反对就业歧视。参见林嘉等：《劳动就业法律问题研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第120页。又比如，平等就业权是指任何一个公民，不论其民族、种族、性别、宗教信仰、语言、社会状况等方面的不同，均享有平等的就业机会．除能力、技术等限制外，不得有其他限制，对具有相同条件的公民，不能做出不同的待遇。参见李炳安：《劳动权论》，人民法院出版社2006年版，第122页。
[4]“脱胎”于我国计划经济的国有企业、公有部门等用人单位，从计划经济体制中“无用工自主权”转变到市场经济体制下拥有“独立用工权”。虽然我国已经导入西方的市场就业机制，但与市场就业机制相关的配套制度却迟迟未建立起来，一个严重后果是用人单位的用工自主权被无限地放大了。
[5]我们必须清醒地认识到：在整个20世纪的中国历史上，劳动对资本占据了强势地位的时期不过30年，而在其余的70年里，市场经济的“轴心关系”始终是“资本压迫劳动”。参见汪丁丁：《市场经济与道德基础》。上海人民出版社2007年版．第7页。
[6]所谓“简单化”，主要是指有关平等就业权与用工自主权的研究在认识上的“高调”和处理上的“低调”。就本文所涉猎的相关文献来看，人们一般都能发现平等就业权与用工自主权之间关系的重要性，大都认为需要对这两个权利进行比较和区分，以求更加有效地运行两个权利并实现各自的利益。但是，当我们试图深入探索平等就业权与用工自主权各自权利边界的时候，相关文献则很难对此做出比较精致的论述。或者索性回避这个问题。结果是，平等就业权与用工自主权关系及其各自的权利边界仍然处于某种“混沌状态”。
[7]有学者指出，有利原则实乃劳动法“维权”宗旨即“保护劳动者的合法利益”的应有之意，其基本理论为“弱者理论”，具体表现在以下三个方面：（1）生存权优于经营权。劳动权具有生存权属性，其份量应重于用人单位的经营权；（2）实质平等优于形式平等。劳动法不以形式平等为其目标，惟以“倾斜立法”为手段，追求劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等目标；（3）社会公共利益优于个体利益。劳动法着眼于保护劳动者这一弱势群体，通过协调与平衡社会公共利益与个体利益之间的关系，实现社会公共利益的最大化，彰显社会本位。参见许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，载《法学》2006年第5期，第91页。
[8]采取系统的模式，同时考虑“工作内在要求”与“劳动者本身”这两个因素，确实是必要的。这不仅可以弥补传统单一模式的缺陷，还可以以此建立一种新的可行的制度框架。在传统模式中，如果仅仅考虑“工作内在要求”，据此而采取的对劳动者的区别对待是否就一定合理、合法呢？答案是否定的。因为。如果“工作内在要求”针对的是劳动者的“先赋因素”，还必须同时考虑公示、用人单位的解释和说明以及有利原则等，这样才能使用人单位所提出的“工作内在要求”更加理性．符合正义的要求；如果仅仅考虑劳动者的“先赋因素”，针对先赋因素而采取的区别对待是否就一定不合理、不合法呢？答案也是否定的。因为，如果基于保护特殊劳动者需要而针对其先赋因素所采取的区别对待就是正当的．比如，为了保护女职工而禁止其从事一定范围内的劳动，这种措施就不能被认定为是非正当的。总之，我们不难发现：由于“工作内在要求”与“劳动者本身”总是难舍难分的，他们是一个问题的两个方面。因此．无论是理论研究，还是制度构建，都不能人为地把他们分开对待。更不能仅仅从其中某个方面来观察用工自主权对平等就业权限制的情形及其正当性；脱离了其中任何一面，都是不全面的，或者是不周延的．都会产生这样或者那样的问题。
[9]在欧盟，有关平等就业权与禁止歧视的三个指令都出现了这样的表述。这三个指令是：《种族歧视指令》2000/43/EC、《男女平等待遇指令》76/207/EEC（as amended by 2002/73EC）和《就业歧视指令》2002/78/EC。
[10]需要指出的是，保障平等就业权与限制用工自主权是一个问题的两个方面。除了用工自主权可以限制平等就业权的法定情形及条件外，用工自主权对平等就业权的其他限制都是禁止的，都只能“到此为止”。同时，用工自主权对平等就业权限制的其他情形又不能简单地被等同为就业歧视。在用工自主权对平等就业权限制的其他情形中，除了就业歧视外，还包括其他非法或者不合理的限制，比如，用人单位基于不合法的竞业禁止约定限制劳动者的平等就业权，用人单位通过强制向劳动者收取“入司押金”或者保证金等手段限制劳动者的平等就业权，等。

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