论“自由不得抛弃”原则

论文摘要：自由是民法的灵魂，更是民法作为制度存在的条件，自由不得抛弃乃是民法最为根本的原则，它构成了法律行为的边界，某种程度上也是民事立法或者法律解释的边界。

　　自由包括积极和消极两种意义。积极意义的自由是自主的自由，意味着认识世界、控制生活的能力。孟德斯鸠认为，“自由即在于做法律不禁止的事情的权利”。[1](p276) 1789年法国人权宣言第4条规定，自由在于有权做任何不损害他人之事。而在斯宾诺莎看来，自由就是对自身本性必然性的认识。[1](p227) 因此，积极的自由势必要弘扬理性的力量，认为人类利用理性的力量，能够发现并逐步达到至善。消极意义上的自由，是免于奴役的自由。它并不主张个人能够在现实性上决定自己的命运和行为，因为选择受到种种局限的制约，人只能在既有的舞台上演出；相反，它所重点强调的乃是自己的命运不能被他人所决定。自由仅指涉人与人之间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。这就意味着，人于某一特定时间所能选择的各种物理可能性的范围大小，与自由并无直接的相关性。[2](p5)  所以，在这个意义上讲，自由，仅仅是决定的反面，即人的命运不被他人所决定，而是自我决定。这也正是本文所使用的自由的主要含义。

　　自我决定并不意味着任意而为，相反，它意味着自己承担其决定的后果或者责任，意味着自我的节制。正如在康德看来，自由是纯粹先天的，同时又是有规律的，这就是理性自己立法自己遵守的自律。[1](p310)也正如考夫曼所理解的那样，自由乃是基于理性明智的决定，自由者，即自我负责的自我决定之自由，即自律也。[3] (p338)

　　一、自由在民法中的地位

　　自由相对于民法具有自在性、先在性。

　　所谓自在性，就是自由并不来自于法律本身的规定，而是人自我存在、自我决定这一事实本身所当然展现出来的。自由的存在是不需要证明的。个人自我选择行为方式，并且承担其后果，乃是当然存在的事实，并不需要我们论证其合理性。民法中存在的或者体现的主要就是这些自由的，不需要说明理由的决定。[4](p7)对于个人自由的确认和保护，既不需要理由，也不需要设置明确的法律依据。[5]相反，对自由的限制，被认为改变了人类的事实状态和自然状态，需要提供必要的说明和理由。而且，其限制还必须不得违背社会的善良风俗。

　　自由是先在的，就是说自由是先于民法存在的，它是民法存在的条件。如果没有自由作为条件，作为一种行为规则体系的民法是不可能的。法最初起源于道德，然后又超越道德，成为独立的法。但是，正如康德所说，自由是道德法则的条件，一切道德法则和与之相关的责任，必定以自由为基础。没有这种乃系唯一先天实践的先验自由，任何道德法则，任何依照道德法则的责任都是不可能的。[6](p105)在康德看来，自由是有别于自然因果性的另一因果性，自然的因果性是被他物规定的，受到自然法则的约束，处于必然性之中。自由的因果性则是自我规定的，有理性的生命存在物具有这种自由的因果性，他的意志是自由的。这个自由就在于意志不仅能够独立于一切经验条件即独立于一切爱好和欲望的对象而发挥作用，而且在于它所服从的规律同时又是自身立法的产物，因为它所服从的规律不是别的，正是它的准则的普遍立法形式即道德律。意志自由是道德律的必要条件，是道德法则的存在理由。[6](p2)也因此是民事法则的形成条件。如果不承认自由的先在性，那么，人的行为就完全是不可控的，不可预期的，所谓道德将就无从谈起，所谓行为规则也就无从谈起，所谓民法也就根本不可能产生。

　　由于自由是自在的、先在的，自由在民法中才不仅仅是民法所要达到的目的，而且是民法赖以成为法的条件。

　　就民法来说，自由成为民法的基石和出发点。民法体系的整个展开都是出于自由而为了自由的。尽管随着社会的发展，民法已经从以往的自由主义的私法正在演变成自由------社会的私法，但私法的出发点依然是权利的自由和合同自由。[7](p2)

　　从自由出发，民法坚持人的理性和自主，坚持人可以凭借自我的意志创建和他人的权利义务关系，从而安排自己未来的生活，稳定社会的预期，促进社会的合作。另一方面，对于那些确实不具备理性的未成年人和精神病人，民法特别设定了保护措施，为他们设立了监护制度，要求监护人负起监护的责任，并且通过对其行为能力的限制，使其所为的法律行为无效或只能在取得法定代理人同意后方才有效，避免未成年人因理性能力的不成熟，而承担过重的义务。[从自由出发，民法坚持自己的规则源于社会，并且随着社会的发展而发展。民法要么以判例法的形式而存在，以判例的灵活保持和社会的同步发展；要么制定民法典，但在制定民法典时对社会习惯于以充分调查，而且在法典条文中为将来习惯进入立法留下必要的通道，保持法典和社会的对接。

　　民法是为了自由而存在的。首先，民法将人的自由发展规定为自己的目的，例如日本民法第1条之2 规定，本法应本于个人尊严，及两性之本质的平等之旨，解释之。瑞士民法典的27条规定，任何人不得全部的或部分的放弃权利能力及行为能力。任何人不得让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。法国民法典第9条规定，任何人均享有其私生活受到尊重的权利。第16条规定，法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊严的行为，并且保障每一个人自生命一开始即受到尊重。所有这些规定，都确定了人作为民法的目的的地位，确定人的不受奴役，自主地有尊严的生活成为民法的根本目的。

　　其次，民法的规定就是为了给当事人的自由自主生活创造必要的条件。民法将社会合作所必要的条件，将人的自主尊严生活所必要的条件，通过法律的形式明确规定了下来。这些内容包括，个人所有权的自由，从而为民事主体创造了一个自我处置，并且可以排除他人干涉的领域，为权利人划定了一个可以抗拒外来的包括国家和任何第三人干预的堡垒。民法确定了契约自由，在合法的范围内，保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性，从而使当事人可以自主地安排自我的生活。民法更是规定了个人人格权的不可侵犯，规定了广泛的具体人格权，确保了人的行为自由、精神自由等。所有这些规定，并非民法立法者的创造，而是立法者对个人自由生活、社会合作条件的抽象、提炼以及肯认。

　　再次，从规范的角度来说，民法规范大量的都是任意性规范，当事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所谓的强制性规范，其也很少是绝对的禁止某一行为，“ 强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时取得发球权，何时必须在边线发球。规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳的体能技巧发挥到极致。”[8](p18)虽然民法上也有很多的所谓的“不得”等禁止性规定，但是，这些规定的意义很多并不在于禁止某一行为，而是强调了某人没有权限从事该行为，从而导致该法律行为无效或者行为构成对他人权利的侵犯。但是，这并不排除该行为在获得权限情况下，转为有效或者排除对他人的侵权。例如，台湾民法典777条规定，土地所有人，不得设置屋檐或者其他工作物，使雨水直注于相邻之不动产。但是，这并不表明当事人之间不可以通过对注水权的购买，而使自己可以将水直接注入相邻的不动产。其他的例如因处分权的欠缺、行为能力的欠缺等导致行为无效的情形，都可以在获得有关权限后变为有效。所以，除了那些极少数的强烈的禁止某一行为，并且任何通过合意的更改都将构成法律规避因而无效的规范外，占绝对地位的那些强制的规范，其功能很多只是在于确定当事人的各自权限，使他们彼此区隔，从而为社会主体建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据。[8](p21)

　　二、自由不得抛弃

　　对于民事主体来说，积极意义上的自由随着社会发展而不同，随着个人能力的大小而不同。但是，在消极意义上的自主决定、免收奴役却是任何民事主体所必须具备的共同要求。它要求行为人负起自我安排生活的责任，努力地去从事生产和创造活动，而不能依赖他人，满足于充当他人的奴隶。这既是个人人格发展，保障个人有尊严的生活所必须，也是社会发展进步所必须。消极意义的自由或者自治乃是社会主体对社会所负的责任，因此行为者可以根据自己的意志在法律的范围内，自主的选择某一行为，但是，他却不能选择将自己的自由彻底抛弃。正如台湾民法典第17条规定，自由不得抛弃。瑞士民法典27条也规定，任何人不得让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。

　　自由之所以不得抛弃，首先在于自由乃是人格存在，即人之所以作为人，享有主体资格的根本要求。民法的价值体系的基础就是伦理上的人格主义，它把人这一享有自由和尊严，但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。[7](p2)根据康德哲学，人作为伦理学意义上的人，本身就具有一种价值，人本身只能是目的，而不能是手段，因此每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人领域。相应的，每一个人对其他的任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务。[7](p47)自由的抛弃，违背了人格尊严的要求，违背了自己成为一个人的基本要求。抛弃了自由，也就抛弃了人格，人也就不成其为人。

　　自由之不得抛弃，还在于自由乃是个人谋求自身发展，实现自我价值的根本途径。通过自由，个人能够不断地评估自己行为选择的成本和收益，从而不断地选择那些能够充分发挥自身潜力的职业，不断地提升自身作为劳动者的素质，实现人力资源和自然资源的最佳结合。

自由之不得抛弃，尤在于自由之行使，乃是个人对社会所负的义务。由于资源的稀缺性是人类无法改变的约束性条件，我们不可能拥有一切我们所想要的东西，为了选择什么，我们必须同时放弃什么。而任何选择都意味着成本。“我们日常经验到的世界，是一个使我必须在同样终极的目的和同样终极的需求中，有所抉择的世界，而在这目的和需求中，某一部分的实现，也必然会使其它部分遭受牺牲。”[9](p108)这就注定了人类的任何活动都有一个成本的问题。在资源稀缺，存在成本的情况下，人类必须考虑如何能够降低成本，如何利用尽可能少的成本创造尽可能多的收益。为此，既要有尽可能节省成本的激励，又要有增加生产的激励。这样，最好的方法就是成本和收益内在化为一人。而自由就是成本收益内在化的途径。所以，如果一个人能够利用自己的判断自我选择，就应该承担起选择的义务，并承担其成本，从而履行其所负的扩展知识、保护资源、扩大生产的职能。这构成一个社会维续自身和发展自身的条件。正如哈耶克所说，自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。如果一个自由社会的成员不将“每个个人所处的境况乃源出于其行动”这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果来接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维续自身。[10](p83)所以，只要人类生活资源的稀缺性这一约束性条件不改变，人类就必须自我承担生产和生活的成本，也就是必须自由。正是在这一点上，为权利而斗争，捍卫自己的自由，就是在捍卫社会生活的条件，因此，乃是对个人对社会的重要义务。

　　因此，对民事主体来说，即使主体完全出于自愿，自由也不得抛弃。

　　不得抛弃之自由，不仅包括经济上的自由，也包括精神上的自由。经济上的自由，包括财产自由和契约自由。对于财产自由来说，根据自己的意志在法律的范围内对财产进行占有、收益和处分，可以最大限度的促进对物的投资，促进物的流转，实现资源的合理配置，以便物尽其用。这不仅仅是保障人格所必须，而且也是社会经济发展所必须。所以，抛弃财产自由的行为是无效的。契约自由则是行为人依照自己的意志在法律的范围内缔结契约，自主安排自我生活的自由。契约自由是个人自主安排未来生活的重要手段，没有契约自由，我们就没有了未来。自由还包括精神的自由，例如宗教信仰、结婚、结社等，皆在保护之列，其抛弃为无效。[12(p124)约定一生不结婚，一生不从事某一职业，显属无效。

　　自由不得抛弃，但是，对自由的限制却常常存在。当然，此二处所指的自由的含义实际上是不同的，前者乃是消极意义上的自由，即行为的选择乃出于当事人的自我决定。而后者指的是积极意义上的自由，即可以自我决定的范围。由于人类生活在交往之中，彼此间必须相互约束，因此存在着很多对自由的限制。但是，由于自由是自在的、先在的，对自由的限制被认为是改变了人的自然状态，因此需要提供充分的论证理由和说明，也就是要论证这种限制的合理性和正当性，这种合理性既可能来自于法律本身的规定，也可能来自于社会交往中所形成的有利于人类共同生活的善良风俗。但是，一旦超出了这一点，对自由的限制就丧失了合理性。所以，台湾民法典17条第2款规定，自由之限制，以不背于善良风俗者为限。瑞士民法典27条也规定，任何人不得让与自由或在限制行使自由时损害法律及道德。二者不规定自由的行使不得违反善良风俗和法律，而是规定，对自由的限制不得违反法律和善良风俗，正是认为自由是自在的、先在的，不需要证明的，而对自由的限制恰恰是需要提供合理性说服的，并且是有着自己的界线的。

　　三、“自由不得抛弃”的理论意义

　　自由不得抛弃，以及自由的限制不得违反法律和善良风俗，是我们理解民法和宪法以及其他法律的关系的重要基础。宪法也好，法律也好，只要是立法，就不可避免的存在着立法者利用自己的立法权，贯彻自身意志的情形，可能出现立法者为了追求自己所要达到的立法目的或者所要实现的社会效用，而对社会主体事实上的自由加以限制甚至剥夺的情形。但是，由于自由是先在的、自在的，在民主立法的过程中，自由不得被抛弃、让与，来换取任何立法效用的达成。这样，民法所谓自由不得抛弃，以及民法对自由的种种规定，实际上构成了人类生活的一般条件，乃是社会生活的一般构成性规则。因此也就构成了宪法以及其他作为调控性规则的法律的基础。正是在这一点上，我们说，民法是万法之基，民法成为市民社会最根本的法律。

　　自由精神以及自由不得抛弃的规定，构成了民法的根本精神，乃是最为根本的公共秩序。该条规定因此也就成为最根本的强制规定，不允许任何人，任何立法加以否定。认识不到这一点，民法就可能被异化为侵害公民权利、戕害个人自由的工具。例如，民法一般规定，违反社会公序良俗或者社会公共道德的法律行为无效。但是，什么是善良风俗呢？什么是社会公共道德呢？民法不可能明确加以规定，否则该条款就失去了对社会复杂情况的可适应性。但是，如果对此没有限制的话，任凭立法者或者司法者解释，那么我们就赋予了立法者法官太多的专断权力，就会使该条款成为统治阶级贯彻自身意志，假托公共秩序、社会公共利益之名，而强奸民意、危害市民社会自由生活的危险条款。而对自由根本地位的明确和对自由抛弃的禁止，就使该条款具有了强制性规定的意义，从而为立法者和法官划定了解释的界限。任何解释，都不能和自由的精神相背离。这样，自由及其不得抛弃，也就为社会公序良俗的认定，提供了一个标准，凡是那些过度限制当事人自由的做法，无论它已经存在了多少年，无论它如何获得社会成员的认可，都不能获得法律的效力。旧中国有财产转让必须优先卖给亲属的习惯，但是这种习惯遭到了当时法院的否定，原因就在于它违背了自由原则，过度约束了当事人。法院认为“卖产应先近亲属之习惯，既属限制所有权之作用，则于经济上流通及地方发达均有障碍，且足助长把持掯勒之风，于社会经济毫无实益，有悖于公共秩序，不能认为有法之效力。”[12](p58)   而现实中一些地方以村民公约的方式对少数村民的土地权益进行剥夺也是违法无效的。[

四、我国民法应规定自由不得抛弃原则

　　由于意识形态的原因，人们长期以来对自由讳莫如深，立法上更不敢出现自由的字眼。民法通则只在第4条规定了自愿原则，而民法典草案也延续了这一点。但是，自愿主要是强调了法律行为领域，对于财产自由却无法涵盖。其次，自由就是“由自”，强调了民事权利主体的自我存在、自我抉择、自我承担的事实性，强调了社会的自我先在性，强调了“法律不限制即自由”的理念，强调了国家干预的限度，而自愿原则显然无法满足这一点。再次，自由不仅规定了民事主体的行动范围，也规定了他们可以行动的边界。因为，每个人的自由都是以一切人的自由为条件的。别人的自由构成了行为人的行为边界。自由本来就是在不同主体之间的相互尊重、相互独立的关系中来理解的，是一个关系性概念，而自愿是单向度的，它只强调行为的结果出自于行为人的自主意志。

　　所以，我国仅仅规定自愿原则是不够的，应该在新的立法中明确自由及其不得抛弃原则。同时，我国没有明确自由在民法中的基础地位，但却规定了法律行为等不得违反善良风俗、社会公共利益等，这样，在司法者进行不利于自由的解释时，缺乏制约的机制，很可能会使民法的类似弹性条款成为危害自由的手段。

　　总之，私法自治或者说自由是民法的根本或者灵魂。自由不得抛弃也就成为民法最为根本的原则，它不仅仅是民事主体法律行为的边界，而且也是民事立法以及法律解释的边界。没有自由不得抛弃作为约束性条件，法律行为可能成为在自愿的幌子下剥夺他人自由的工具，而民法典也可能被异化为统治者统治的工具。

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李凤章