制度变迁中的法律人视野(一)
发布日期：2004-09-29 文章来源： 互联网
[关键词]制度变迁，法律人，视野，部门法学，法经济学，法社会学
一、法律人视野的提出
法律人[1]的视野是决定其对法律问题的观点和态度的主要因素之一。这是笔者在对《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条研究的过程中得出的基本结论之一。为了解《消法》第49条的功能实现和制度变迁问题，笔者曾于2002年8月至2003年11月，在广东深圳、浙江诸暨、四川内江三地作过问卷调查。在该调查中，有一个调查结果值得关注。当问及“对知假买假行为是否应该适用《消法》第49条的规定”[2]时，613 人中有110人持否定观点，占18%；在受访的30位经营者中，持否定观点者为28人，占93%；在受访的310位低收入者中，持否定观点者为28人，占9%；在受访的33位法律人中，持否定观点者为20人，占60%.按各自持否定观点的比例比较，法律人是低收入者的6.7倍，是平均的3.3倍，仅低于经营者。（见图一）（因系统原因图无法上传，故略。下同。）调查中，93%的经营者持否定态度，是完全可以理解的事，因为这直接涉及到他们的自身利益；但60%的法律人持否定态度，比例如此之高，值得研究。调查资料显示，对于其否定的原因，在持否定态度的20位法律人中，有13人选择“知假买假者不是《消法》中的消费者”，占65%.这表明法律人对《消法》第2条有关消费者的规定的了解和理解是其持否定态度的主要因素。既然《消法》明确规定其仅适用于为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人，那知假买假者明显不在其范围内。这是其持否定观点的主要理由。这种以法律条文做为惟一的评判标准的做法在大陆法系国家无疑是正确的，但如果把法律条文作为永久的评判标准，可能就会出错。因为制度规则本身并非永恒，随着社会情势和制度环境的变迁，制度变迁也是必然的事。在出现特殊的情形而导致制度可能变迁之时，对制度、制度环境、及出现的特殊情形作综合的、全面的研究是必要的，而不仅仅运用条文作出简单化的处理。如果法律人的视野在任何时空仅仅限于条文本身，其视野局限可能使其成为良好制度变迁的障碍。
二、两组针对性的调查及对调查结果的分析
（一）调查
为了印证上述判断，并进一步了解影响法律人视野的因素及对其观点的影响程度，笔者在近半年内作了两组对比性的调查。调查主要在S大学和S市进行，部分调查在X大学等地进行。共调查538人。为对比研究以了解法律人和非法律人之间的观点差异及不同学历、社会经历对其观点的影响，本调查在两组6类共12群人中进行。 （见表一、表二）被选择的调查资料涉及或可能涉及制度变迁问题。其一为手写假保单问题，其二为正当防卫问题。每个调查资料只设一个选择题，其中手写假保单问题的选择有标准答案，正当防卫问题的选择没有标准答案。调查资料及相关问题简述如下。
调查资料一：2004年2月12日，CCTV对我国航空意外保险领域中的手写假保单现象进行了报导。手写假保单是指由人工填写的不留底单的保单。这是一种典型的欺诈行为。因为乘客投保后大多随身携带保单乘机，如果飞机坠毁，保单与人一起消失，乘客家属无法主张权利。如果飞机正常，因没有出现事故，乘客自然不会主张保险权利。两种情形下，欺诈非常容易得逞。据记者调查，当前这种人身保险领域中的手写假保单现象相当严重。[3]对此，你认为保监会应该：A.多渠道监管，如采取悬赏举报制度。 B.采用多种责任形式，并加重处罚力度。 C.取消手写保单。 D.其他。
由于有关手写假保单的专题在各媒体上作过较多报导，所以调查中要求看过相关报导的人不填问卷表，以保证调查信息的可比性。受访者以选择“取消手写保单”或“取消手写保单”、“其他”为正确，其余所有选择为错误。这是基于如下的考虑和原因：不留底单的手写保单之所以较普遍出现，其原因正是政府对其监管的困难。与电子保单相比，对不留底单的手写保单进行监管难度非常大。如果必须要监管，则监管成本会非常高，高到使监管不可行的程度。正因如此，保监会作出了取消所有人身意外类手工保单的决定。这也正是考虑到了对手写保单的执法难度以及高额执法成本。如果保监会拥有无限的人、财、物等执法资源，则手写保单就无须取消。因为对每个开具手写保单的单位，只要派驻人员进行实时监督，则不留底单的保单可能就不会出现。但这种方式的监管在一个资源稀缺的社会中肯定不可能普遍展开。取消手写保单与保留手写保单并加强监管两种制度相比，需要保监会监督的对象完全不同，监督难度和监督成本因此存在巨大差异。保监会对手写保单制度的监管主要在于手写保单是否留有底单。彻底取消手写保单后，保监会的监管主要在于是否还有手写保单存在。很显然，对后者的监管要容易得多，监管成本也会更少，制度绩效也会更高。因此选择“取消手工保单”的受访者会比选择“采用多种责任形式，并加重处罚力度”等项的受访者有更广的视野、更务实的判断法律问题的视角和方法。
调查资料二：据报道，2003年，沈阳一位女出租车司机遭一男子孙某持刀抢劫。当孙某下车后，该司机连续数次开车撞向孙某，并将其撞伤，花去医药费700元。你认为该司机的行为是否应该属于正当防卫？[4]
在该调查中，以选择“应该是正当防卫”作为分析问题的依据。这主要基于如下考虑：虽然严格按照《刑法》第20条的条文，司机的行为并不属于正当防卫。绝大部分的受访者正是基于此而作出“不是正当防卫”的判断。正当防卫作为一种私力救济，确实应该受到限制，其范围的扩大更应该谨慎。但私力救济和公力救济之间并不必然存在绝对的界限，其界限的确定除了应考虑两种救济形式的本质属性外，还应考虑救济所涉及的其他因素。在该案例中，情形比较特殊，可能会涉及到制度的变迁。在确定是否应该属于正当防卫时，除了应该考虑条文外，还应该考虑当前社会治安的状况、所有发生的案件被公权部门侦破并处理的比例[5]以及适当扩大私力救济范围的正面和负面影响的比较[6]等多种因素，否则在成文法体系下，制度变迁永久不会实现。所以，调查中，把认为应该是正当防卫的受访者视为有相对更广的判断问题的视野。需要指出的是，本调查并不试图对受访者的回答作出正确或错误的判断，前已所述，该问题事先没有设定标准答案，所以，该调查的问题是“是否应该属于正当防卫”，而不是“是否是正当防卫”。
表一：正确回答假保单问卷的人员比例
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| |大专（夜大）|本科（夜大）|大专（全日）|本科（全日）| 硕士 | 博士 |
|--------|------------|------------|------------|------------|---------|---------|
|非法学组| 64% 29/45 | 61% 22/36 | 34% 12/35 | 37% 26/73 |39% 15/39|48% 10/21|
|--------|------------|------------|------------|------------|---------|---------|
| 法学组 | 60% 30/50 | 62% 22/34 | 25% 17/68 | 37% 23/63 |52% 27/52|55% 12/22|
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表二：正当防卫问卷中认为应该是正当防卫的人员比例
----------------------------------------------------------------------------------
| |大专（夜大）|本科（夜大）|大专（全日）|本科（全日）| 硕士 | 博士 |
|--------|------------|------------|------------|------------|---------|---------|
|非法学组| 20% 9/45 | 28% 10/36 | 20% 7/35 | 22% 16/73 |20% 8/39 |24% 5/21 |
|--------|------------|------------|------------|------------|---- ----|---------|
| 法学组 | 18% 9/50 | 30% 10/34 | 13% 9/68 | 19% 12/63 |40% 20/52|50% 11/22|
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（表一、表二注：1. 每个方框中的最后一个数字表示受访者人数，中间数字表示正确回答的人数或认为应该是正当防卫的人数，第一个数字是相应的比例。2. 表中大专（全日制） 指大学本科二年级学生；本科（全日制）指大学本科四年级学生和本科毕业生；硕士包括硕士生；博士包括博士、博士生、拥有高级职称者。）
（二）分析
调查结果见表一、表二、图二和图三。对手写假保单问题的调查，有以下六点值得探究：
第一，大专和本科4个夜大组群的平均比例是62%，大专和本科4个全日制组群的平均比例是33%，前者是后者的1.88倍，两者相差29个百分点。这说明社会阅历的多少对该法律问题的判断有重大影响。
第二，正确率最高的是非法学类大专（夜大）组，正确率最低的是法学类大专（全日制）组，前者是后者的2.56倍，两者相差39个百分点。这也说明社会阅历的多少对该法律问题的判断有重大影响。
第三，大专和本科4个夜大组群的平均比例是62%，硕士和博士4个组群的平均比例是48%.前者是后者的1.29倍，两者相差14个百分点。正确率最高的非法学类大专（夜大）组的比例高于法学类中正确率最高组别博士组9个百分点。这说明在影响对该法律问题正确判断的重要性方面，社会阅历可能要大于学历和知识结构。[7]
第四，比例在大专（全日制）、本科（全日制）、硕士、博士间呈递增趋势，这说明在对该法律问题判断中，学历（学识）的高低影响正确率的高低。但法学类和非法学类的递增幅度有重大差异。（见图二）非法学类博士组比例是大专（全日制）组比例的1.4倍，法学类博士组比例是大专（全日制）组比例的2.2倍，其增幅是前者的1.58倍。此外，非法学类大专（全日制）组的比例要高于法学类大专（全日制）组9个百分点，非法学类博士组的比例要低于法学类博士组7个百分点。这说明法律人在判断该法律问题时，会受制于法律上的常规思路而陷入错误境地，随着学历的提升及阅历的增长，这种限制逐渐减少。
第五，法学类本科（全日制）组共63人，系S大学法学院2000级3个班的部分学生，其中39人学过法经济学课程，17人回答正确，比例为44%；24人未学过法经济学，6人回答正确，比例为25%.前者是后者的1.76倍，两者相差19个百分点。这说明法经济学是一种有效的判断制度变迁的工具，有助于扩展法律人的视野。
第六，法学类硕士组共52人，其中，S大学硕士生12人，4人回答正确，比例为33%，X大学硕士生40人，23人回答正确，比例为57%.后者是前者的1.7倍，两者相差24个百分点。这说明不同学校的不同生源和不同学校背景使其学生的视野有重大差异。
对正当防卫问题的调查，有三点值得探究：
第一，非法学类的6组，其各自比例处于20%—28%之间。（见图三）这说明在非法学类组中，学历与社会经历对该问题判断的影响较小。
第二，法学类的后4组中，比例在大专（全日制）、本科（全日制）、硕士、博士间呈明显的递增趋势，最低13%，最高50%，后者是前者的3.8倍，两者相差37个百分点。这说明法律人学历的高低与对该问题判断的正确率之间有巨大的关联。为什么这一现象不在非法学类组中呈现？进一步观察可知，非法学类全日制的4组群的平均比例为21.5%，高于法学类大专（全日制）组和本科（全日制）组的平均比例5.5个百分点，但要低于法学组中的硕士组和博士组的平均比例23.5个百分点。此外，大专（夜大）和本科（夜大）的比例在非法学组和法学组中都呈递增趋势。但法学组的递增趋势更强，幅度更大。（见表一、表二和图三）。这说明法律人在判断该法律问题时，会受制于法律上的常规思路，随着学历的提升及阅历的增长，这种限制逐渐减少。
第三，法学类硕士组共52人，其中，S大学硕士生12人，X大学非刑法专业硕士生30人，刑法专业硕士生10人。认为应当属于正当防卫的人数比例分别为0%、47%、60%.这说明不同的学校背景、不同的教学环境及方式、不同的知识结构会使法律人评判法律问题的视野有重大差异。
上述调查及分析表明，专门接受了法学教育的人在考虑法律问题时可能容易陷入法律自身良好逻辑的困境，可能容易仅在条文内部看条文，就法律而研究法律。因此其视野受到障碍。当然，不同的法律问题对其视野的最低要求有宽有窄，有的法律问题的解决侧重于要求法律人有完备的法律知识，有的侧重于要求法律人有充分的社会知识，还有的则侧重于要求法律人有务实的工具和视角。所以在现实中，视野的问题并非绝对。有的情形下，学历低的人可能会有相对较窄的视野；有的情形下，阅历少的人可能会有相对较窄的视野；而在有的情形下，绝大多数的法律人可能处于视野较窄的境地。由于视野的障碍，法律人对法律问题的观点可能不务实、想当然、理想化，因而对制度变迁的指导力有限，甚至还可能成为阻力。其原因可能在于：
其一，由于对法律形式逻辑的过度偏好，对社会现实认识的过度忽视，从而导致短视。
其二，由于对公平、正义的过度重视以及对效率的忽视，尤其是对于法经济学等务实的工具和视角的偏废，而导致短视。
其三，由于对法律功能的过于理想化的理解，对法律工具的过度偏好，因而形成一种法律的惯性思维，从而排斥其他的视角和工具。[8]
三、法律人视野的扩展
社会科学与自然科学有着重大的区别。在自然科学中，1+1永远等于2，但在社会科学中，同一个问题在不同时空就会有不同答案，不会有恒定的结果。在社会科学的研究视野中，人、社会、环境及传统的差异和变迁使待解决问题没有固定的解决方式。正是这种差异使同一问题的制度呈现出多样性。也正是这种变迁使人和制度的收益结构发生实质性的变化，而这种变化使制度的变迁成为必要和可能。因此，与自然科学纯粹的逻辑推导不同，社会科学的研究方式既需要逻辑推导，又需要占有推导的资料即对人、社会、环境及传统的充分认识，还需要掌握推导工具，否则，就是书呆子式的闭门造车。
对制度变迁而言，法律人应该有一种什么样的思维方式、观察视角和知识结构？霍姆斯在《普通法》一书中说：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”笔者以为，法律既是逻辑的，也是经验的。两者不能缺一。法律人对法律的把握应该基于对人的研究、对人文环境和制度环境的研究、对社会现实的了解以及对法律基本逻辑掌握的基础上。但目前我们的问题是过度注重逻辑而忽视经验，过度重视推导而忽视现实。其弊端也已凸显。
为确保制度变迁的及时、有效实现，法律人应该拥有更宽的视野。这要求法律人在超越部门法学的基础上，掌握法经济学和法社会学等研究制度变迁的最基本工具，并对社会现实有一个深入和客观的了解和把握。对部门法学的超越有助于扩展法律人的法律知识，对法社会学的把握以及对社会现实的关注有助于扩展法律人的社会知识，而对法经济学等工具的掌握则有助于法律人在主导、影响制度变迁或理解制度变迁时不至于过于偏废，从而扩展其视野。这对于立法、法学研究和法学教学中的法律人都是必要的。
（一） 超越部门法学
我国历史上，规范的分立与融合似乎走了一条“否定之否定”的道路。几千年来，我国的行为规范经历了从合到分、再从分到合的过程。从礼法混同、诸法合一到礼法分野、诸法分立再到目前的法律与道德、法律与法律之间的融合，这是我国几千年来规范的发展史。法律发展初期，先有公法与私法之分，这当然缘于被法律所规范的不同的社会关系的异质性。这也是当时部门法产生的原因。因为基于这种区分而对同质规范进行的共同研究有助于研究的深入。几千年来，这种划分成为当然的公理。但在各部门法发展已相当发达而成熟的今天，各法律之间、法律规范与非法律规范之间的交流就变得至关重要。这是因为虽然存在异质的社会关系，但各种社会关系具有整体性和发展的连续性，需要调整的社会关系并不会如部门法划分那样会有界限。在现实生活中，并没有如私法所调整的关系和公法所调整的关系绝对划分，它们作为一个整体而存在，并不一定存在断层式的界限。我们之所以作出这种人为分割，主要是为了研究的方便，方便构筑各自部门法的体系。但这种体系自身不是目的，最终的目的是总体规范对社会关系的整体调整。我们较多的学习和研究往往止于部门法和部门法学，而忽视部门法与部门法之间的关联以及用多个部门法去审视同一个问题，遵循部门法的绝对分立主义。部门法的绝对分立主义导致我国法学界出现“老死不相往来”的现象。各部门法之间各自独立，导致“隔行如隔山”，同时也造就了一些“不懂法”的法律人。部门法学者在构筑自己的体系之外，似乎别无它事，殊不知，自己的完美的体系的构筑的另一个重要目的就是为了与外界更好地交流以扩展视野。因为这种体系在部门法内部可能是完美的，但若把它放置于法律的整体框架之中，这种完美的体系往往不完美。凭这种不完美的体系去看待问题，短视是必然的，结论因此会错误。[9]部门法的划分与融合尤如分工与交易之间的关联。没有分工就没有交易，但不能有分工而没有交易。部门法的相对分立主义和绝对互动主义才是我们研究部门法关系的前提。在部门法研究相对成熟的今天，我们更应该注重对部门法学的超越，模糊部门法的区分，对社会上存在的真实的关系进行研究，而不仅仅人为抽取一部分，这种研究真正与现实相衔接，才可能使法律和法学成为真正解决的问题的工具，否则可能导致“瞎子摸象”。如一个完整的产权制度涉及到产权的确立、交易、限制、剥夺、保障、服务等诸多制度。产权的界定涉及到民法；产权的行使涉及到民法和经济法等；产权的管制、剥夺、服务涉及到经济法；产权的保障涉及到民法、经济法、刑法和民事诉讼法等；产权还涉及到宪法、行政法等。也就是说，产权几乎涉及到了所有的法律。要对产权及其各种制度进行有效地研究，就必须研究相关的所有法律，否则，只是产权所涉的一小部分。进一步以对产权的制度限制为例。为什么会存在两种不同的产权限制方式？为什么在私权的自我限制之外，还需要额外的公权限制？这在部门法绝对分立的学者眼中，不会有这样的问题。对产权的一般限制是为了防止产权被侵犯，这种限制也是为确保产权自身的存在而作出的限制，往往采取产权附随义务的方式，它属于私法范畴。对不直接侵犯他人产权的私权进行干预，则属于经济法范畴。一般而言，对不侵犯他人产权的私权不能进行干预，这是市场经济的活力所在，但出于宏观的目的，政府对某些不直接侵犯他人产权的私权进行干预是必要的。如对过度抽取地下水或过度捕捞的主体进行处罚。随着经济和社会的发展，产权行使过程中的负外部性不断增强，对某些侵犯他人产权的产权进行干预因此也可能属于经济法的范畴，影响是否构成经济法范畴和私法范畴的主要因素之一是交易成本。由于巨额交易成本、信息障碍等诸多因素的存在，私法路径解决产权冲突问题能力有限，这就增强了市场及其主体对政府干预的需求。经济法与民法因此在产权冲突问题上有了共同的功能，只是路径有所差异，交易成本成了这两部法律的衔接点之一。所以，彻底割裂民法与经济法并对民法和经济法进行单独的研究肯定是错误的。它不利于产权制度的确立和变迁。[10]
参考文献：
* 本文写成后，种明钊、葛岩、王申、徐道稳、张西山、吴锦宇等通读了全文，并提出了一些修改建议，在此致谢。当然文责自负。文中所涉及的调查得到了韩彪、朱志晟、黄茂钦、候富强、李振华、廖爱春、蔡元庆等朋友和同事的协助。在此一并致谢。
[1] 本文中的法律人特指受过大专、本科、硕士、博士等专门法学教育的人。不问其现行职业、职务。
[2] 对该问题的看法，目前，全国各地法院持否定观点；作为法律人精英的法学学者，有少部分持否定观点；广大民众则多持肯定观点。
[3] 参见《航空保险单“保险”吗？》。（//www.cctv.com/program/jjbxs/20040213/100327.shtml）
[4] 《深圳商报》2003年9月9日《你说我说》栏目。
[5] 2003年全国共立刑事案件439万起，破案184万起，破案率仅为41.9%.这还不包括立案不实的因素，如果如实立案了，估计全国目前刑事案件破案率可能在30%左右。（参见《北京青年报》2004年6月11日第9版。）
[6] 适当扩大私力救济范围的正面影响主要指受害人权益的保障，负面影响主要指范围扩大可能导致的界限模糊使受害人在判断上的困难、加害人权利保障的弱化以及给司法机关的法律适用带来的不利影响等。这需要进行综合的比较。
[7] 由于设计准备的不足，调查没有收集受访人的年龄、阅历等信息，所以在此只能作出可能性的判断。
[8] 如就假保单问题的解决，CCTV记者采访了多位不同领域的专家。两位经济学界专家的意见都是“取消手工保单”，而一位法律专家则从法律的角度进行了分析：“管理部门监管力度不够，是出现这种无效手工保单的主要原因。加大监管力度，对当事人进行必要的经济处罚，如果构成违法犯罪行为的，还要追究其刑事责任。这样，才能起到杀一儆百的作用，才能肃清保险市场的假保单。”（参见CCTV网站经济半小时栏目） 纵观其法律意见，该法律专家对手写假保单问题开出的药方主要是“加大监管力度”。这也是一般法律人的常用思路。因为针对较普遍的违法行为，建议加强执法力度并加重处罚力度，似乎总是没错。但这种思路用在假保单问题上就错了。
[9] 如诚信原则是民法的基础原则。私法学者一直在构筑诚信制度体系。但在有些情形下，这种促进诚信的制度体系会丧失其功能。如CCTV经济半小时栏目曾报导，广西贵港到覃塘18公里路段竟有19座加油站，在恶性竞争的同时，也损害交易对方的利益。在此情形下，要促进众多加油站的诚信，首先必须进行市场结构的调整并建立有效的市场准入制度，以使市场结构保持合理，这是诚信行为的市场前提。否则，私法中的诚信制度体系的作用根本不大，如果硬性运用私法规则进行规范，制度成本很大，绩效会很低。
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