论侵权责任与违约责任的竞合

论文摘要
责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已产生的现象。即体现违法行为的复杂性与多样性，又反映了合同法和侵权法即独立又相渗透的现象。通过分析侵权责任与违约责任的概念及构成要件，论述责任竞合的概念及表现出来的特征。对责任竞合这一法律现象，简述三种理论：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。侵权责任与违约责任在许多方面对当事人的影响不同。首先，归责原则不同。其次，责任构成要件不同。其次，责任形式也不同，违约主要为违约金，双方约定。而侵害以损害赔偿为主，且以实际发生的。其次，承担责任的主体。再次，责任范围的不同，违约以财产，侵权以财产人身精神。再次，证明责任方面和诉讼管辖方面。。最后，诉讼管辖方面也不同。这些不同，对权利人行使权利时很重要。责任竞合时，采取何种法律制度，简述有三种：首先以法国为代表的禁止竞合制度。其次以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。再次，以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。我国的法律制度，1999年的《合同法》第122条和最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第30条。允许竞合和选择请求权。通过对两个事例的分析，对责任竞合的范围，不足进行一下讨论。

关键词：侵权责任、违约责任、责任竞合

一、侵权责任与违约责任的概念及竞合理论
1．侵权责任的概念及构成要件
侵权责任是指当事人的行为违反了我国法律及行政法法规的规定，损害了国家集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价补偿受害方损失的利益。①
侵权责任的构成要件，即民事主体承担侵权责任的条件，也就是行为人是否应负侵权责任的判断标准有四条。第一条，违法行为。第二条，损害事实。第三条，行为人的主观上有过错。我国规定多数的侵权责任以当事人在行为时有无主观过错为前提条件，但是随着经济发展和社会进步，国家对某些特殊的产业和产品实行无过错责任追究制度。第四条，损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。
2．违约责任的概念及构成要件
违约责任，依民法通则又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律责任。②
违约责任的构成要件。第一条，主体条件。违约责任的主体必须是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。如果主体资格不合格或者有缺陷，就不能构成有效的合同。第二条，违约行为，包括作为的违约和不作为的违约。
3．责任竞合的概念及学说
竞者，争也；合者，符合。竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利的产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它即可能发生在同一法律部门内部，亦可能发生在不同的法律部门之间。侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有侵权行为和违约行为的双重特性，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任的同时产生。③
违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。违约责任和侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，此合同关系也即是违约责任与侵权责任竞合产生的基础法律关系。当事人双方签订合同后，一方当事人实施了侵权行为，而同时该侵权行为又违反了合同义务，造成违约，这就必然产生违约责任与侵权责任的竞合。在侵权行为发生之前，当事人之间存在一种合同关系，这是违约责任与侵权责任竞合发生的主要原因。
违约责任与侵权责任竞合现象在民法上性质如何，在法律上承担何种责任。为解决这些问题，先后产生三种学说：法条竞合说，请求权竞合说，请求权规范竞合说。
第一，法条竞合说：19世纪末期及20世纪初期，德国学者如Endemamn、VonTuhr等人借鉴刑法的理论而创设了民法中的法条竞合理论。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待。因为侵权行为乃是违反了不得侵害他人权利的一般义务，而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义务。因此，当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，仅发生合同上的请求权，权利人只能享有合同上的请求权，而不能享有侵权行为的请求权。
第二，请求权竞合说：请求权竞合说认为，一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件，由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权，二种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。
第三，请求权规范竞合说： 这一学说为德国学者拉伦兹所倡导。拉伦兹认为，请求权竞合说主张不得侵害他人权益的一般义务与契约上的特别义务属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。在许多情况下，这两项义务具有共同的内容。不得侵害他人权利的一般义务，因当事人在合同中设立特别义务而得以强化和具体化，但当事人设立的义务并非导致两项义务产生，所以债务人基于违约或不法行为所侵害者，不是两个义务，而只是一个义务，因而产生一项请求权；对于请求权人来说，他只能作出一次起诉、一次让与。拉伦兹认为，请求权竞合说主张债权人可以保留一项请求权而转让另一项请求权，则必然会认为债权人与请求权的受让人均为连带债权人，都可以对债务人起诉，这对债务人来说显然是不合理的。正是在批评请求权竞合的基础上，拉伦兹提出了请求权规范竞合说。
二、侵权责任与违约责任的区别及竞合法律制度
1．侵权责任与违约责任的区别
由于侵权责任与违约责任两者存在重大差异，因此当事人依合同法提起违约之诉，还是依侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。关于如何区分侵权责任与违约责任，有从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述。也有从归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述。④我认为，违约责任和侵权责任的差异主要体现在以下几个方面：
第一，归责原则方面。我国的法律规定，违约责任适用严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊侵权行为实行严格责任原则。根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在违约之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
第二，责任构成要件和免责条件方面。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。
第三，责任范围方面。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。
第四，承担责任的主体。因为违约人和侵权人有时并不一致，也就是说侵权人并不一定是违约人，违约人也不一定是侵权人，侵权诉讼只能对侵权人提出，违约诉讼只能向违约人提出。不同的承担责任对象，其履行能力也就不同，必然就牵涉到法院判决后能否履行的问题，也就是受害人的利益能否得到切切实实的补偿、
第五，证明责任方面。我国的法律规定，违约责任适用严格责任原则。既以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负证明责任，受害人必须就其主张举证。在某些特殊侵权行为中，也实行证明责任倒置。根据我国民法规定，在一般侵权行为中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。在违约责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则应承担违约责任。
第六，诉讼管辖方面。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖；而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
第七，诉讼时效方面。因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年；因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的时效规定；货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。
2．外国侵权责任与违约责任竞合的法律制度
从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，可以分为三种：
第一，以法国为代表的禁止竞合制度。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。主张侵权行为法条款不适用合同履行中的过错。即合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断侵权责任与违约责任的分水岭。其采取禁止竞合制度的主要原因在于，《法国民法典》关于侵权行为法的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多违约行为均可以作为侵权行为处理。
第二，以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。德国法认为，合同法于侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。
第三，以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉中的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。并且英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制。有限选择制度，即受害人有权选择请求权，但一经行使其中之一，另一个请求权即归于消灭。即使先行使的请求权败诉也不例外。在一些特别情况下，英国法律还明确规定具体的请求权类型，如人身侵权只能提起侵权之诉。
3．我国侵权责任与违约责任竞合的法律制度
1989年6月，最高人民法院在下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，提出了责任竞合问题及处理的相关原则，指出“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权”，“原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼”。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第30条，“债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”对当事人的请求权选择限定必须在一审开庭前提出。
我国《合同法》第122条在合同法中正式确认责任竞合制度。⑤分析其主要内容，确认了责任竞合的构成要件，即必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择，应当相信受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。

三、对责任竞合的一些思考
1．竞合选择后，如何充分补偿受害人权益
郭某曾在他处进行人工骨粉额颞部凹陷填充术，后在广州进行局部骨粉刮除术及捷尔凝胶填充术，因对其形态不满意，便到某医院做修改手术。1999年9月25日，在某医院的医疗美容科接受了额、颞、眉弓骨粉、凝胶部分取出术，部分再次人工骨粉填充术。为此，郭某支付给某医院手术费3050元。发生纠纷后，根据郭某的申请，北京市法庭科学技术鉴定研究所对郭某手术部位及伤残程度进行评定。该所经检查对郭某目前状况予以确认、分析及鉴定意见为：被鉴定人目前头面部大体外观与常人相比显然没有显著的异常，但此次手术部位处存有填充物欠平整、不对称的情况，且自觉局部遗留较著不适感。从其左眉运动、及左额顶感觉障碍的出现及恢复过程来看，提示有神经损伤存在；鉴于目前没有与美容纠纷相应的伤残评定标准，现就郭某的伤残情况无法做出评定。
原告诉称，某医院的行为既构成违约又侵犯其生命健康权，根据合同法的规定特提起侵权赔偿之诉。要求1、某医院退还手术费3050元；2、某医院是一级甲等医院，不具备设立整形外科的条件，其执业许可证上也无“整形外科”的诊疗科目，不给《手术协议书》和《术前须知》，并伪造协议内容，涂改术前照片，术后又不拍效果照片，其行为已构成欺诈，要求双倍返还手术费3050元；3、要求赔偿医疗费870元，交通费600元，误工费30000元；4、要求按九级伤残给付伤残补助费50191.20元；5、要求给付精神损失补偿费50000元；6、要求续医费20000元；7、关于今后误工费、护理费、营养费、药物治疗费也要求补偿，但具体数额待定，故不在此次诉讼中主张。
一审法院判决：一、被告某医院于判决生效后十日内向原告郭某返还手术医疗费三千零五十元；二、被告某医院于判决生效后十日内赔偿原告郭某医疗费八百六十七元七角、交通费六百元、误工费二千元、精神抚慰金三千元。判决后，郭某不服，仍坚持原诉意见上诉，某医院同意原判
二审法院经审理后认为，虽原审法院所做判决在陈述文中确认对郭某要求赔偿今后治疗费的诉讼请求不予支持欠妥，但判决主文确定的退还手术费及赔偿医疗费、交通费、误工损失、精神抚慰金的数额并无不当，故对判决主文予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
本案是一起由医疗美容手术而引发的纠纷，原被告之间达成了美容整形手术协议，形成了一个合同关系，被告的行为没有实现合同目的，应当承担违约责任；同时其行为侵犯了原告的生命健康权，应当承担侵权责任。因此本案就涉及到违约责任和侵权责任的竞合问题。原告郭某的七项诉讼请求是原告根据违约行为和侵权行为同时提出的。其中根据违约行为提出的诉讼请求有第1、2项，其余的诉讼请求是根据侵权责任提出的。因此，原告申明提起的侵权赔偿之诉中不应该包含第1、2项诉讼请求。原审法院和二审法院对于原告名为侵权赔偿诉讼，实为基于被告一个违约行为而提起的违约之诉和侵权之诉同时进行了实体裁判是欠妥的。
我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。因此，责任竞合制度也有其固有的缺陷，即在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到完全补偿。以本案为例，原告提起侵权之诉，就不能提出第一、二项诉讼请求。因为第一、二项诉讼请求只能基于违约才能提出。很明显，原告提出的侵权赔偿之诉中的第一、二项诉讼请求不会得到法院的支持，原告的损失也不能得到完全的补救。有人认为人民法院可以在受害人提起的基于某种责任如违约责任或侵权责任做出赔偿时，适当地增加赔偿的数额。我认为法为各方利益平衡的产物。本案中原告的完全的补救，对被告就是额外负担。
2．对责任竞合是否加以限制
一买卖合同纠纷案例：原告车架厂与被告经销部于1995年5月签订一价款为19万多元的电动天车购销合同，在经销部如期交货后又与之签订了11万余元的安装调试合同。1996年11月，车架厂以天车质量不合格为由诉之法院，要求退货和赔偿损失。一、二审法院均以车架厂未在法定期间内提出质量异议，应视所交产品符合合同规定而驳回其诉讼请求。有观点认为：当合同一方违约行为同时对合同另一方构成违约责任时，受损一方可根据具体情况按照自己的意愿进行选择，要求对方承担合同违约责任或要求对方承担侵权责任。若法院将此案定为侵权纠纷，并依《产品质量法》处理，本案结果则会截然不同。
我国《合同法》第122条正式确认了责任竞合的法律制度，但该条的规定过于原则。受害人的选择权是否有限制，争议较多。我认为对先存在合同关系的，且损害后果表现为违约一方仅造成对方合同财产损失的，应按合同纠纷处理。如果按侵权处理。则讲等价有偿的合同之债，均可以作为侵权之债处理。模糊了合同法同侵权法的相对性。可能导致当事人间的利益失衡以及加大当事人和法院的诉讼投入。并且产品侵权的责任竞合与加害给付的责任竞合基本一致，或者说，“产品侵权责任是加害给付的一种形态”。用加害给付理论来分析产品侵权责任的构成亦能说明合同产品质量违约即瑕疵给付责任同产品侵权即加害给付责任的区别。加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失的一种侵权状态。造成“履行利益以外”的损失是加害给付的重要特征。据此反而推之：如果债务人的不适当履行的损害后果仅仅是“履行利益以内”的损失，如瑕疵产品自身价值的贬损等，则不属于加害给付的范畴或者说不属于产品侵权的范围。在司法实践上，坚持了一条基本原则——即以产品缺陷是否造成了人身损害或合同标的物外的其它财产损失为区分标准。如果仅仅是合同产品不合格即瑕疵造成自身损失的，按合同纠纷处理；如果合同标的物另外造成了其他人身或财产的直接损失，则按产品侵权纠纷处理。

 参考文献
1． 李由义主编《民法学》北京大学出版社1988年版 第648页。
2． 赵旭东主编《合同法学》中央广播电视大学出版社2000年版 第176页。
3． 际小君主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年版 第251页。
4． 王泽鉴《侵权行为法》中国政法大学出版社2001年版 第77—79页。
5． 赵相林主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年版 第256页。

作者：刘超远